管理创新与经济刑法综述.docxVIP

　　本文作者姜涛工作单位南京师范大学法学院一、面临的问题社会管理创新是法治的具体化，法治是社会管理创新的保障。 　　从早发型国家刑法学研究的成果看，刑法变革不管有多么崇高的目标和多么完美的设想，如果不能深入到刑事法治层面正确处理国家与社会、刑法与其他法律之间的关系，那么这种意义上的刑法变革就会带来适用中的诸多乱象，并导致刑法认同危机。 　　从当前我国刑事法治的总体状况看，经济刑法变革越来越频繁，但总体上不仅经济犯罪控制效益不佳，人权保障程度不高，而且经济犯罪愈来愈多，案多人少的矛盾极为突出，这使传统的经济刑法观念与规范建构面临严峻挑战，更暴露出支撑现行经济刑法变革的刑法理论的不足与缺陷。 　　因此，我们应尽可能真实地再现社会管理创新的法治蕴意及其对经济刑法重构提出的新要求，尽可能地以翔实准确的资料去探寻我国经济刑法变革中的问题及其成因，由此建构出符合理性的经济刑法体系，以求在探寻经济刑法的理性建构及其制度绩效方面能有所突破。 　　针对社会管理创新提出的新要求，我们亟须理性思考当代应该确立一种什么样的经济刑法观？刑法与其他法律的边界尤其是刑法与行政法之间的势力范围应该如何划分？这种划分的标准是什么？经济刑法的犯罪圈与刑罚结构应该作何调整？二、对我国现行经济刑法体系的理性反思一般来说，经济刑法可以划分为内部体系与外部体系，前者是经济刑法以基本原则等所体现出来的规范目的体系，而后者则是以一定的规范语言对行为类型及其处罚要求予以表达所建构的体系。 　　就两者关系而言，外在体系更本质地取决于其内在体系，并反映经济刑法内在论证关联的根本价值取向体系。 　　鉴于经济刑法的立法模式、立法根据、经济刑法解释等已经受到学界的关注，1并且不是从社会管理创新视角进行的分析，因此，本文仅就经济刑法不能满足社会管理创新要求的几个相关问题，从内部体系与外部体系相结合的角度，做一概览式检讨。 　　其一，重刑化立法政策十分明显。 　　在刑事政策视野中，又严又厉意味着不仅犯罪法网严密，而且刑罚强度亦高。 　　这一立法政策在经济刑法中体现得尤为明显。 　　以金融刑法为例，97年刑法典颁布后，全国人大常委会通过的八部刑法修正案中，共有4部刑法修正案涉及金融刑法的修正，通过这种修正，刑法不仅对既有金融犯罪扩大其犯罪外延，造成该罪犯罪圈的扩大，而且对既有金融犯罪的法定刑进行修正，加重对这类犯罪的处罚力度，同时还增设新的罪名，以打击新兴金融犯罪。 　　以致于到现在，法益保护前置化主要是抽象危险犯、未遂犯和预备犯、归责关联化、责任方式与范围的扩展成为经济刑法中的常见现象。 　　2此外，经济犯罪之刑罚结构还存在着明显的重刑主义倾向，比如，死刑罪名过多；无期徒刑普遍存在；监禁刑大面积适用，等等。 　　而同时，重刑化立法政策存在的另一个偏误是由于对企业诚信体系建设关注程度不够，以致于在犯罪标准设置上存在着主观取向的弊端，即在经济刑法中出现大量以非法占有目的为条件的诈骗型犯罪，比如合同诈骗罪、贷款诈骗罪等，这种不是以欺诈这种不诚信的行为为标准，而是以是否具有非法占有目的为标准去建构犯罪的做法，看似保持了刑法谦抑，其实不然，这是立法者对犯罪治理认识的偏差。 　　其二，犯罪模式有违法律经济原则。 　　一切良性刑法皆以犯罪预防和人权保障为核心任务，而犯罪模式的选择于这一任务的实现意义重大。 　　受这一核心任务的制约，犯罪模式在选择中必须考虑其运行的效果，失去效果或效果不佳的犯罪模式就会丧失其有效性，失去民众对其的认同。 　　所以，我们应选择何种犯罪模式，在很大程度上往往取决于哪种犯罪模式更有效，换句话说，取决于制定和实施某种犯罪模式能否更有效地预防违法犯罪的发生。 　　3在经济犯罪治理活动中，正义的实现与经济的发展往往陷入悖论之中。 　　过于追求经济发展，则意味着对社会正义的牺牲，而过于强调社会正义又会窒息企业发展的活力，带来失业、贫困等社会问题，此时社会正义的实现也就失去了存在的根基。 　　所以，如何在经济发展与惩罚犯罪之间寻求一个平衡点，这是经济刑法的一个基本立场。 　　以偷税罪为例，犯罪追究意味着企业高管可能身陷囹圄，亦可能意味着企业的解体和国家税收的减少，因而会对企业的发展与国家财政收入带来一些消极影响，进而会影响到企业内部其他人员的就业问题，所以相对于一般意义上的财产侵占行为来说，打击偷税波及的社会关系更为广泛。 　　这就需要寻求一种更为合理的犯罪模式，即既能预防犯罪，又不致于带来更大消极效应的犯罪模式。 　　也正是基于这种考虑，《刑法修正案七》将其设定为二元化犯罪模式，从而保持了刑法激励、效能与谦抑。 　　当前经济刑法除了偷税罪之外，无一例外地采用具有违法与有责即构成犯罪的模式，而不是违法与有责但却附条件不认定犯罪的二元化犯罪模