论我国民事诉讼法行为保全制度的完善.doc

目 录 TOC \o 1-2 \h \z \u HYPERLINK \l _Toc343023521 摘要 PAGEREF _Toc343023521 \h 2 HYPERLINK \l _Toc343023522 引言 PAGEREF _Toc343023522 \h 2 HYPERLINK \l _Toc343023523 一、我国行为保全制度理论研究及立法现状 PAGEREF _Toc343023523 \h 2 HYPERLINK \l _Toc343023524 （一）行为保全的理论研究现状 PAGEREF _Toc343023524 \h 2 HYPERLINK \l _Toc343023525 （二）行为保全的立法现状 PAGEREF _Toc343023525 \h 4 HYPERLINK \l _Toc343023526 二、我国民事诉讼法行为保全制度的不足 PAGEREF _Toc343023526 \h 5 HYPERLINK \l _Toc343023527 （一）行为保全性质定位不明 PAGEREF _Toc343023527 \h 5 HYPERLINK \l _Toc343023528 （二）两种保全制度缺乏差异性 PAGEREF _Toc343023528 \h 6 HYPERLINK \l _Toc343023529 （三）行为保全制度自身逻辑不明 PAGEREF _Toc343023529 \h 7 HYPERLINK \l _Toc343023530 （四）缺乏行为保全制度程序立法 PAGEREF _Toc343023530 \h 8 HYPERLINK \l _Toc343023531 四、立法中行为保全制度的完善 PAGEREF _Toc343023531 \h 8 HYPERLINK \l _Toc343023532 （一）明确行为保全和财产保全的差异性 PAGEREF _Toc343023532 \h 8 HYPERLINK \l _Toc343023533 （二）行为保全启动程序的非职权化 PAGEREF _Toc343023533 \h 9 HYPERLINK \l _Toc343023534 （三）设置行为保全救济程序 PAGEREF _Toc343023534 \h 11 HYPERLINK \l _Toc343023535 参考文献 PAGEREF _Toc343023535 \h 12 论我国民事诉讼法行为保全制度的完善 摘要 行为保全是与财产保全相并列的一个概念，一直以来行为保全都作为学理上的概念适用，随着新民事诉讼法的修订，行为保全也成为立法上的一个概念。同财产保全相比，行为保全目的不仅是确保判决有效执行，它还更加关注到当事人在诉讼中利益的保护，所以对行为保全制度的程序设计应当是多方面的。但是，现行立法中却将行为保全与财产保全简单等同化，没有体现行为保全在程序上的多元化。因此，笔者希望通过对行为保全性质和适用程序的探讨，来突出其在程序适用上与财产保全的差异性，以此提出一些完善我国民事诉讼法行为保全制度的设想。 关键字：民事诉讼法 行为保全 完善 引言 民事诉讼作为解决纠纷的方式之一具有明显的滞后性，当事人在发生争议后选择通过法院诉讼的方式来解决纠纷，从本质上说是一种事后救济措施。因此，对于大多数案件来说，在当事人自身受到纠纷困扰时，其最迫切的希望莫过于自身损失最小化。如在一些侵权或者违约案件中，债权人都会希望在判决前债务人为或者不为某些行为以此预防或减少损害的发生。民事诉讼中的行为保全制度恰好可以满足当事人的这一需求。 一、我国行为保全制度理论研究及立法现状 （一）行为保全的理论研究现状 “行为保全”这一概念最早是由江伟教授提出，作为我国民事诉讼理论中一个独有的术语，是指在民事诉讼中，为了保障生效判决的内容切实得到实现，避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院得依他们的申请，命令相关当事人为一定行为或不为一定行为的民事特别程序。 江伟，肖建国：民事诉讼中的行为保全初探[J]。政法论坛，1994年第3期。我国立法上，行为保全制度长期以来一直处于缺位状态，在原民事诉讼法中只有财产保全和先予执行制度。对于行为保全理论曾有两种看法，一种是不将行为保全进行独立，而主张将财产保全中涉及行为保全的部分放入先予执行制度中去，用先予执行制度代替行为保全。 李仕春：民事保全程序基本问题研究[J]，中外法学， 2005年第1期。另一种看法则认为应当将行为保全制度独立，使其成为与财产保全相对应的制度。第二种观点也被立法者所接受，体现于本次修改的民诉法。会产生第一种说法的原因在于我国长期以财产保全