刑法学课件孙国祥【犯罪标准】.pptVIP

第五讲 形式抑或实质：关于司法定罪标准的争议 犯罪的形式标准，则是指犯罪的刑事违法性，即犯罪是违反刑事法律的行为，从行为是否违反法律规定的角度出发，判断一个行为是否成立犯罪。因而是犯罪成立的外在标准（通过构成要件而设定），也称之为犯罪成立的形式标准、形式的违法性。 就应然的理想状态而言，实质标准和形式标准是互为表里的统一体。刑事违法性借助犯罪构成的外在定型成为实质标准的载体，反映实质标准的立法预设。看似形式的犯罪构成要件，实则承载了社会价值和社会期望，形式标准具有实质标准的推定机能，司法通常只需通过专业化的形式逻辑推演，事实判断与价值判断便融为一体。 但在动态的实然司法适用中，形式标准和实质标准常常处在紧张与冲突中。形式标准确定的犯罪外在定型不会是圆满的，法律条文的高度抽象性无法实现构成要件抽象的规范事实与具体发生的事实完全对接和还原现实社会的复杂性。刑事司法中，常常遇到有危害性而无刑事违法性或者有刑事违法性而无社会危害性的情况，出现应入罪而不能入、应出罪而能不出的尴尬与矛盾。 面对形式理性与实质理性的矛盾，刑事司法究竟以什么样的态度与立场，根据什么样的价值取向和方法予以破解，曾经有不同的选择。1979年，虽然颁布了新中国的第一部刑法典，但刑法工具主义的惯性思维，导致该法典依然强调司法定罪的实质标准优先，法无明文规定的行为，刑法授权司法机关可以实质