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抵押合同无效，抵押登记有效呜 　　未办理房地产抵押登记典当合同无效之辩驳作者：王磊　　摘要：“房地产抵押典当合同因未办理抵押登记而无效”是一个伪命题。房地产抵押典当合同尽管欠缺抵押登记，仍应认定有效，这同时也是融资市场的客观要求。　　关键词：房地产抵押典当合同抵押登记合同效力建议　　一、违反《典当管理办法》的规定并不是典当合同归于无效的法定情形　　有学者认为典当合同因未办理房地产抵押登记而归于无效的理由就在于此种情形违反了《典当管理办法》关于不得发放信用贷款的规定。也有仲裁机构认为，依据《典当行管理办法》的规定，抵押登记作为房地产抵押典当法律关系生效的先决条件，未履行抵押登记手续，典当合同无效。[1]　　笔者认为前述观点与做法欠妥，违反《典当管理办法》的规定并不当然导致典当合同的效力归于无效。《典当管理办法》仅系部门规章，其不能违背民事基本法的相关规定;况且该规章也仅仅只是一种管理性规定，是商务部为加强对典当行业的管理而制定的规范，不属效力性规范的范畴。[2]因此违反《典当管理办法》中的强制性规定并不产生合同无效的法律后果。故有判决认为，未办理抵押登记的房地产抵押典当合同虽然违反《典当管理办法》的规定，但因其不属于《合同法》第五十二条中的法律和行政法规，仍应承认典当合同的效力。[3]有学者继而提出可依据《合同法》第五十二条第三项之规定，以“以非法形式掩盖非法目的”为由，认定未办理抵押登记的典当合同因其借贷“信用贷款”这一非法目的而无效。[4]但笔者认为，从形式上看，“以合法形式掩盖非法目的”的合同首先是一种双方“伪装行为”。[5]如若未办理登记抵押之典当合同能够被纳入此规定的范畴，则人民法院必须首先认定典当行与当户均无真正签订典当合同的意思表示，仅仅只是为了实现信用借贷之目的，这于主要利润在于收取综合费的典当行而言，显然与其初衷相悖;从实质上看，以合法形式掩盖非法目的之合同之所以无效，其根本原因在于目的违法。[6]　　二、未办理抵押登记的典当法律关系并不能等同于信用贷款法律关系　　有学者再次提出：一者，未办理登记的典当合同将在当事人之间形成企业间借贷关系，这是为我国现行法所禁止的;[7]二者，典当行不是金融机构，不得从事发放信用贷款等金融业务。[8]所以有法院认为，典当企业出借款项未依法设定抵押或者质押的，其性质属于“不得从事信用贷款”的非法金融活动，典当合同应当认定无效。[9]　　以“企业间借贷应被禁止”为由否认典当合同的效力，在逻辑上就经不起推敲。当户不仅包括企业，还包括自然人;“企业间”借贷指的是企业与企业之间的借贷关系，并不代指企业与自　　办理抵押物他项权登记程序违法抵押合同无效-----转摘案例　　XX年07月26日10:59南方网综合　　[案情]　　1996年12月23日，河南省新乡市广发电工材料有限公司因购材料向新乡市商业银行劳动路支行申请贷款50万元，并以马炳旺位于本市开发区田园别墅的一幢价值90余万元的房产作抵押，广发电工公司向商行劳支提供了马炳旺的抵押声明书，12月24日，新乡市房管局为该房产办理了房屋他项权证，据此，商行劳支于当年12月25日将50万元贷款发放给了广发电工公司。商行劳支在多次催款无果的情况下，将马炳旺起诉到法院，要求变卖马炳旺所抵押的房产以偿还贷款50万元及应付利息、罚息。　　[判决]　　法院在审理过程中另查明：XX年3月1日，马炳旺向法院提起行政诉讼，状告新乡市房管局在办理本人房产抵押物他项权利证书时，没有本人委托，也没通知本人到场，要求对该房产的他项权证予以撤销，该案经新乡市两级法院审理，马炳旺房产的他项权证被撤销。因此，本案中抵押合同无效，法院即据此作出了驳回商行劳支诉讼请求的判决。　　[评析]　　本案争执的焦点是马炳旺与商行劳支的贷款抵押合同是否有效。如果该合同有效，那么按照我国法律的规定，马炳旺就应以其抵押的别墅所变卖的价款来承担偿还商行劳支的贷款50万元及相关利息、罚息；如果合同无效，那么商行劳支要求以马炳旺房产变卖的价款来偿还贷款的要求也就没有了事实和法律依据。关于抵押权，我国《民法通则》第八十九条第二款规定：“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。”我国《担保法》第三十三条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”第三十四条规定：“下列财产可以抵押：抵押人所有的房屋和其他地上定着物；”同时，《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自