承包合同的性质.docx

承包合同的性质 　　企业租赁经营合同与企业承包经营合同的区别与比较　　企业租赁经营，是在所有权不变的前提下，出租方将企业租赁给承租方经营，承租方向出租方交付租金并对企业实行自主经营，在租赁关系终止时，返还所租财产。　　企业租赁经营合同，就是规定出租方与承租方权利义务关系的协议。这里所讲的企业租赁经营，是指根据《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》所进行的全民所有制小型工业企业的租赁经营。与企业承包经营合同相比，企业租赁合同的特点在于：企业承包合同的基本内容，是承包上缴利润指标以及由此产生当事人之间的其他权利义务关系。企业租赁合同的基本内容，是承租方对企业财产进行租赁经营，并向出租方交纳租金。利润和租金的区别都是不言自明的。从适用范围上看，承包经营合同多适用于大中型国营企业，而租赁经营合同则多适用于小型国营企业和集体企业。在承包经营合同中，承包方提供抵押财产不是合同的有效条件，而在租赁经营合同中，必须明确承租人所提供的抵押财产。发生亏损时，承包企业只要用企业的自有资金补偿即可，而租赁合同的承租方则必须以抵押财产进行补偿。在承包经营的情况下，承包期间新增资产的所有权性质与承包前的企业所有权性质是一致的；而在租赁经营的情况下，租赁期间承租方用其收入追加投资所添置的资产，则属于承租方。　　企业租赁经营合同的特殊性，决定了它是法律调整的特殊性。但是，企业租赁经营合同也具有经济合同的一般特征，例如：签订租赁经营合同双方也必须坚持自愿、平等、协商的原则；合同信法订立，即具有法律约束力，任何一方不得擅自变更、解除；一方违约，应向对方承担违约责任。　　承包法律关系分析　　在社会经济生活中，很多单位会经常用到“承包”的经营管理模式，而不同情形下的“承包”，其法律性质完全不同。因此，有必要分析不同情形下“承包”的法律关系，才能合法地确定各方的权利义务关系。　　一、现行法律中的“承包”种类　　㈠农村土地承包合同　　农村土地承包合同包括耕地、林地、草地及其他用于农业的土地的承包经营合同。根据《物权法》的相关规定，土地承包权合同生效时，承包方获得物权性质的“土地承包经营权”。因此，土地承包合同属于物权性质的承包合同，明显不同于其它债权性质的承包合同。　　㈡建设工程承包合同　　建设工程承包合同本质上属于承揽合同的一种。《合同法》第287条规定：本章没有规定的，适用承　　揽合同的有关规定。因此，此处的“承包”，其实质是“承揽”，也不是真正意义上的承包合同。　　㈢外资企业承包经营合同　　此种承包合同是指外资企业与承包者订立合同，将企业的全部或部分经营管理权在一定期限内交给承包者，承包者对企业税后利润进行承包，承包者承担承包期间的经营风险并获得企业部分收益。按照原对外经济贸易部、国家工商行政管理局的相关规定，承包者须具备法人资格的公司、企业，并已经有三年以上的经营活动。　　二、个人承包法律分析　　以上讲的几种承包合同中，只有外资企业承包合同涉及企业的“经营管理权”，属于真正意义上的承包合同。但其对承包者的要求是企业法人。在现实生活中，更多的承包发生在企业与个人之间，对此种承包模式，现行法律无明文规定，这也正是本文研究的重点。根据个人承包者身份的不同，个人承包又可分为内部个人承包和外部个人承包。　　㈠内部个人承包　　此种承包发生在单位和员工之间，其本质上属于双方履行劳动合同的一种方式。就其内容而言，体现的是“责、权、利”相统一的一种管理制度，是对传统企业管理模式及分配方式的突破。但是，此种承包方式并未改变单位与承包者之间的隶属关系，单位依然处于一种主导地位。因此，此种承包合同关系不是民法意义上的承包合同，而可以看作是双方对《劳动合同》的“补充协议”。　　㈡外部个人承包　　此种承包合同即发包方将全部或部分业务的经营管理权交给不具有隶属关系的个人，该个人向发包方缴纳一定的承包费并承担经营风险的合同。本文重点研究此种承包的内部法律关系，即发包单位与承包个人之间的法律关系。　　首先，要确定此种合同的性质。在最高人民法院《民事案件案由规定》中，并未将此种承包列为一种案由，与此接近一点的只有“挂靠经营合同纠纷”。但由于“挂靠”的实质就是一种借用资质的行为，该行为违反了国家相关资质管理的规定，是一种违法行为。同时，由于“挂靠”只涉及发包人的名称及资质，不涉及资产及人员等，其内容明显不同于“承　　包”合同的内容明。因此，也不宜将此类合同纳入“挂靠经营合同纠纷”这一案由。笔者认为，对此应单独设立一类新的案由，案由名称可以定为：“承包经营合同纠纷”。　　其次，要明确合同的标的。合同的标的是区别不同种类合同的重要依据。承包经营合同的标的是发包人的全部或者部分经营管理权，包括对内的管理权和对外的经营权。与此相应的承包经营合同的标的物应为