论受贿罪中“利用职务上的便利”的表现形式.docVIP

. . 论受贿罪中“利用职务上的便利”的表现形式 　　【摘 要】对受贿罪中“利用职务上的便利”要件具体表现形式的分析，有利于对司法实践中较易出现争议案件的准确把握。司法实践中主要有：利用本人直接主管、负责、承办某种具体公共事务的职权；利用自己分管、主管的下属国家工作人员的职权；利用不属于自己分管、主管的下级部门的国家工作人员的职权；党政机关主要负责人利用其对下级或居于下位的国家工作人员在政治上的领导权、监督权和制约权；利用职务上有横向制约关系的其他国家工作人员的职权；利用违背职务所产生的便利条件等形式。 　　【关键词】利用职务之便；形式；受贿罪 　　对受贿罪中“利用职务上的便利”要件具体表现形式的分析，有利于对司法实践中较易出现争议案件的准确把握。笔者认为，受贿罪中该要件在司法实践中主要表现为以下几种形式： 　　一、利用本人直接主管、负责、承办某种具体公共事务的职权 　　行为人作为国家工作人员，其身份决定了其必然拥有一定的职务，对一定的公共事务拥有经办管理权限，并且其可利用这种职权实施受贿犯罪。在这种情况下，行为人可以直接利用自己手中权力换取个人私利，并且不需要第三人参加，即使存在第三人，也只是作为行为人的手段而已。这种形式是受贿罪最为常见的表现形式，如，银行信贷部门负责人利用信贷审批权，索取或收受贿赂。这种形式的“利用职务上的便利”有一个明显的特点，这就是行为人的职务对他人利益得失有着直接的制约关系，其职务行为的行使与否会对行贿人的利益得失产生直接的影响。也正是因为这种影响的存在，行贿人才会为掌握权力的行为人提供财物或满足其索取财物的要求。在司法实践中，这种形式的“利用职务上的便利”比较明确，容易认定。如组织部门利用提拔干部的职权收受财物，检察长利用批准逮捕的职权收受财物。这里的职权显然应该是行为人所拥有的实际职权。 　　二、利用自己分管、主管的下属国家工作人员的职权 　　这种情况一般是行为人利用其掌握的领导权与指挥权。我们知道国家工作人员虽然具有一定的职务，但是其并非对具体事务具有直接的经办权限，或者其职权决定了其本人不需要本人亲力亲为。行为人只要利用自己的领导权或者指挥权就可以履行自己的职责，这也决定了行为人可以利用这种权利通过上述方式来实施受贿犯罪。例如分管刑事审判工作的法院副院长要求刑事审判庭庭长违法做出畸轻的判决并从中收受他人钱物，就是利用自己分管的下属国家工作人员的职权。如原湖南省交通厅副厅长马其伟受贿案中，马其伟作为主管全省公路建设重点工程的领导，多次向其下属柳某、杨某等人打招呼，帮助他人在高速公路分包工程和承揽钢材供应等业务中，为他人谋取利益，就是属于这种情形。 　　三、利用不属于自己分管、主管的下级部门的国家工作人员的职权 　　在第二种情况下，行为人拥有一定的领导权或指挥权，但是在现实权力架构中，居于领导地位的国家工作人员一般都会分管某一方面的公共事务，而并非对所有事务都有领导权和指挥权。在这种情况下，行为人就可以通过该种方式实施受贿犯罪。例如某市副市长，本身并不直接主管城建，但经常命令该市建设局局长为某房地开发商谋取利益。有学者认为，这种形式的受贿是斡旋受贿，应适用刑法第388条定罪处罚。笔者认为，从表面上看，请托人利益的实现在于下级部门国家机关工作人员职务的行使，但实质上仍未脱离上级国家工作人员的制约。所以，这种形式下的受贿仍是一般受贿。这是容易混淆一般受贿和斡旋受贿，要区分二者，关键是看受贿人的职权在犯罪过程中是否具有直接的作用。在上述情况下，受贿人的职权仍然具有直接制约作用，仍属于一般受贿。下级人员对上级的命令或要求不予遵从的情况在现实中是非常少见的，这是因为，某领导尽管此时不分管、主管该业务，经办该业务的下级国家工作人员处于长远发展的考虑，会对该领导指使的某种事项予以办理。 　　四、党政机关主要负责人利用其对下级或居于下位的国家工作人员在政治上的领导权、监督权和制约权 　　例如，省长对省检察长、省委组织部长对财政厅厅长、政协主席对环保局长等。从法律上讲，上述负责人对下级或下位国家工作人员没有直接的制约关系，他们无法直接命令后者实施一定的行为或不实施一定的行为。如根据《中华人民共和国宪法》规定，省长与高级人民法院院长，都是由同一级人大产生的，他们在国家权力架构中各享其权，各负其责，省长对当地政府的政务工作负责，而法院法官仅对同级人大负责，省长对其并不具有直接的制约关系。人民政协从宪法的角度讲也不是国家机构。但在我国目前的国情下，省长一般兼任省委副书记，对法院院长有着政治上的领导权、财政上的制约权。 　　五、利用职务上有横向制约关系的其他国家工作人员的职权 　　在行为人与其他国家工作人员具有横向制约关系的情况下，行为人以自己的职权支配他人实施职务上的行为，这种支配能够一般