分析实证法学-法律现实主义与法律形式主义.docVIP

对实证主义法学、法律形式主义和法律现实主义的简单介绍 一、实证主义法学 （一）实证主义简介 近代以来的哲学大致可以归为科学主义哲学和人本主义哲学两大类，科学主义哲学的主要思想就是实证主义。从思想源头看，实证主义源于古希腊的经验论哲学传统，而现代的实证主义按其发展可以分为三个阶段：早期的实证主义为法国人孔德（Auguste Comte 1798—1857）在十九世纪二十年代末至三十年代初所创建，除孔德外此一理论的支持者还有英国人约翰·穆勒和斯宾塞；到了十九世纪末，马赫主义成为实证主义的第二代；其后二十世纪的逻辑实证主义和日常语言哲学被认为是实证主义的第三代。 实证主义者一般既反对将世界归结为精神，也反对将世界归结为物质。他们把经验作为科学的基础，只承认可观察和感觉到的事实才是知识的来源，其基本立场是研究的任务在于“获得实在、有用、确定、精确的知识” 顾肃，小田桐忍（日）．法律实证主义的哲学基础与方法论特色．南京大学学报，1995年第2期，112页．。在社会科学上，以法学为例，它要求“法律的研究也必须建立在确证的事实的基础上，而不是停留在像自然法等虚幻的抽象概念和原则上” 顾肃，小田桐忍（日）．法律实证主义的哲学基础与方法论特色．南京大学学报，1995年第2期，112页． 同上，113页． （二）实证主义法学值得注意的是，如果以边沁为实证主义法学的创始人的话，实证主义法学会比近代实证主义哲学的出现要早，但是笔者认为实证主义法学仍然可以归入西方实证主义的哲学传统。 值得注意的是，如果以边沁为实证主义法学的创始人的话，实证主义法学会比近代实证主义哲学的出现要早，但是笔者认为实证主义法学仍然可以归入西方实证主义的哲学传统。 ４H．L．A．哈特，支振锋译．法理学与哲学论文集．北京：法律出版社，2005． 5约翰·奥斯丁，刘星译．法理学的范围．北京：中国法制出版社，2001,11． 实证主义法学在广义上包括分析实证主义法学和社会实证主义法学，前者的任务是分析实在法，后者考察和描述与实在法有关的社会因素。换句换说，实证主义法学强调以研究事实为依据，如果这种事实指的是实在法律规则，那就是分析实证主义法学；如果此事实指的是法律规则以外的其他社会因素，就是社会实证主义法学。 但是在狭义上，实证主义法学仅指分析实证主义法学。虽然很难给分析实证主义法学下一个精确的定义，但是在笔者看来，它有如下三个特点值得关注： １．法律和道德的分离。分析实证主义法学坚持法律和道德在逻辑上是可以区分的。休谟对事实和价值的区分是分离命题的哲学源头，边沁和奥斯丁则在法理学上完成了这一区分，比如奥斯丁曾说，“法律的存在是一回事，其优缺点是另一回事。它是否存在是一个问题，而它是否能与某种预设的标准相一致则是另外一个问题。”6笔者以为， 6笔者以为，“主权者”和“基本规范”只是一种先验的或预设的事实，至于“承认规则”，依哈特的观点可以认为是一种客观存在的事实． 2．社会事实命题。在坚持法律和道德相分离的基础上，我们进一步就会问：“什么样的法律是有效的？”或者“成为具有效力的法律需要满足什么条件？”，对这一问题的回答，分析实证主义法学认为法律的有效性在于法律是一种社会事实。这一命题是分析实证主义法学的核心。不过，不同的学者对社会事实的阐述是不一样的：奥斯丁认为，“准确意义上的法（laws），具有命令（commands）的性质”，他将主权者对臣民的命令作为鉴别法律的事实；凯尔森则认为法律规范的效力来源于上级规范的授权这一事实；而哈特认为法律规则的效力在于通过了承认规则的检验。当然，至于奥斯丁的“主权者”、凯尔森的“基本规范”以及哈特的“承认规则”，它们是否作为一种事实而存在也是有疑问的。 3．概念分析。分析实证主义法学派的学者们采用的（并不唯一但却最为常见的）研究方法是对法律概念的分析。奥斯丁曾在他的著作中“仔细分析了一些法律术语所应当具有的精确含义，如主权者、义务、制裁、权利和赔偿等等，以此达到对法律的统一认识和理解。” 贺林波．解构与批判：分析实证主义的社会事实．湖南师范大学社会科学学报，2005年7月，44页．哈特引用Ｊ．Ｌ．奥斯丁教授的话说，“我们可以用‘对词的深化认识去加深我们对现象的理解。’” 哈特．法律的概念．北京：中国大百科全书出版社，1996．他认为，法律的词语依其被使用的环境、条件和方式的不同而有着不同的意义，只有弄清这些词语被使用的环境和条件才能确定它们的意义。在 贺林波．解构与批判：分析实证主义的社会事实．湖南师范大学社会科学学报，2005年7月，44页． 哈特．法律的概念．北京：中国大百科全书出版社，1996． 最后，分析实证主义法学还会包含其他的特点，不同的学者也往往有自己的见解，但是以上三点可以说是被学者公认的。总之，分析实证主义