中山大学法理学.doc

PAGE PAGE 10 第一讲 关于法理学的学习 一、什么是法理学？ （一）概念 法理学讨论的是有关法律的问题，具体来说它是指对法律以及与法律有关的那些社会现象所作的普遍性、根本性的哲学思考。一个喜欢思辨的有智识的普通人（而不是法律人lawyers）或许认为这些问题特别有趣。 这些问题包括： ▊法律是什么？主权者意志/上帝的意志/ ▊法律是如何起源的？经济基础/社会文化的产物 ▊法律仅仅是由规则构成的吗？或者法律是由规则再加上司法裁量构成的体系？ ▊法律是否应该尽量保持客观？如何保持法律的客观？ ▊法学是一个独立自主的学科吗？如果是它和政治学又有什么不同？ ▊如果一个法律十分的糟糕，它是否就不算是法律？ ▊法学是一门科学，还是一门人文科学，或者两者都不是？ ▊法律和道德、政治有关吗？ （二）法理学问题和部门法问题的区别 1、部门法的法律问题 对于上述法理学所关注的这些问题，一位从事实务的律师或者法官，说的好一点，肯定会认为这类问题与他们的工作毫无关系，；弄不好，他们会认为这些问题太天真、太不实际甚至是太孩子气了。下面我们来看看一位法官或律师每日所面临的部门法的法律问题，来比较一下这些问题与法理学的问题有什么不一样： 如何确定一项侵权案件的管辖权（是在侵权行为发生地还是在侵权结果发生地）？如何判断一项行为是抢劫还是抢夺（抢劫必须是当场以暴力或者其他手段抢劫公私财物，而抢夺是乘其不备公然抢夺的行为，那么飞车抢夺被转化抢劫）？如何确定一项犯罪行为是间接故意还是过失？持刀抢劫中刀是什么样的工具，一把指甲刀是不是刀？如何判断一个合同行为是否有效、无效还是可撤销？如何追究一条咬人的狗的主人的民事责任？如何确定一个行政行为是外部行政行为还是内部行政行为等等。可见，和法理学问题相比，这些问题十分实际，它与法律实践有着密切的关系。这些问题就是我们今天法学教育的主要内容，我们在将来的民法学、刑法学、行政法学、诉讼法学等部门法的学习中都要接触这类法律问题，这是由法学本身的特点决定的，法学是一门职业、实用和世俗的学科，法律的主要目的就是为了解决我们生活中的各种纠纷。所以，从这种比较来看，我们所法理学所要学习的问题其实是不太关心实务层面的。 2、部门法学问题与法理学问题的区别。 所以，部门法要传授的是渗透于部门法中“技艺理性”（“实践理性”），这是一种关于“know how”（知道如何）的知识。而法理学要传授的是关于什么是法律，法律与正义的关系，法律是如何起源的，法律是否应该尽量客观，法律和政治、经济、道德、文化传统、历史的关系之类的具有普遍性、基础性以及深刻的复杂性的“认识理性”，它是一种关于“know what”（知道为何）的知识。所以，与部门法的主要关注的是一些与实务有关的形而下问题不同，我们法理学这门课程关心的大多是一些形而上学的哲学问题，不过有一个例外，这就是法理学中关于的法律方法论的讨论就是典型的实务问题——这也是今年来中国法理学回应法律实践需要自我更新一个标志。 二、学习法理学的意义 （一）对于我们法律人来讲，除了懂法条之外，如果想成为一个智慧的法律人，就必须进入法理学领域。 对于讲求实际的人如律师和法官，甚至许多法学教授来讲，形而上的哲学问题是一个很折磨人的问题。看上去，哲学家钻研的问题总是那些只要稍微有点基本常识并且要养家糊口的人连一分钟也懒得去想的问题。比如说，我们何以证明太阳每天早上从东方升起而不是西方？或者证明没有任何野生斑马披着大衣？比如说证明灵魂是不是存在？ 但是，这些远离常识的问题，是可以给法理学的研究投下一些光亮的。罗素的这段话值得我们深思： “如果没有一点哲学味，一个人的一生就只是为各种偏见所囚禁，这些偏见来自常识，来自他的年龄和民族的习惯性信仰，来自他大脑中生长起来却没有得到他的思维理性之合作或同意的内心确定。对这样的一个人来讲，他的世界趋向于变得确定、有限和明显；普通物体不能引起他的发问，而他不熟悉的可能性又被他否认了。尽管哲学不能确定告诉我们什么是正确的答案，却可以提出许多可能性，使我们的思想增长，并摆脱习惯的暴虐制约。因此，它尽管削弱了我们关于事物是什么的确定感，却大大增加了我们关于这些事物也许是什么的知识；它会清除那些从未经历过自由怀疑的人们的某些傲慢教条，并且从不熟悉的方面展现了熟悉的事物，从而将我们从天真教条地沉睡中唤醒，使我们冲出凝固的偏见。”（哲学始于惊异，宗教始于敬畏） 林立在《法学方法与德沃金》一书的序言中说的这段话，同样值得我们深思： “法学（律）方法论及法律哲学若是对一位只想追求当一名目光如豆的法匠、而不想当法学家的法律人而言，必定会被他认为是没有必要加以重视的学问；而他永远不可能知道，这种基础法学的涵养对培养一个风骨卓然的法律人及伟大而有深度的法律文化有何等重要性。” 所以，法理学它