2019年司法考试资料-刑法总论之困惑_二_桥爪隆.pdfVIP

●域外译文 刑法总论之困惑（二） * ** ［日］桥爪隆著 王昭武译 正当防卫状况的判断*** 一、引言 ① 根据刑法第36条第1款的规定，针对“紧迫的非法侵害”而“不得已实施”的防卫行为，可以被正 当化。但一般认为，即便是针对时间上非常紧迫的侵害而实施的对抗行为，考虑到那些使得侵害得以成 为现实的先行情况，有时候也不能认定成立正当防卫。所谓“斗殴与正当防卫”的问题，还有“自招侵害” 的问题，就是其适例。 围绕这一问题，一直以来，学界存在激烈论争，就问题的解决，也提出了各种观点。不过，对刑法 的研修而言，重要的是，首先要正确理解判例的立场。实际上，判例已在这一领域提出了独特的问题解 决路径，可以说，业已形成了极为缜密的判例理论。②而且，司法实务部门对正当防卫问题也抱有浓厚 兴趣，已发表了很多颇有见地的观点。③对于理解判例理论，了解实务部门的实际认定方式，这些论文 *日本东京大学大学院法学政治学研究科教授。 **苏州大学王健法学院副教授。 ***本文原载于日本《法学教室》2014年第6号（总第405号）。 ①日本刑法第36条〔正当防卫〕：为了防卫自己或者他人的权利，对于紧迫的不法侵害不得已实施的行为，不处罚（第1款）。超出 防卫限度的行为，可以根据情节减轻或者免除刑罚（第2款）。——译者注 ②对此，佐伯仁志也认为，有关正当防卫的判例“在所有判例理论中，是最为缜密的理论之一”（参见佐伯仁志：《裁判員裁判と刑 法の難解概念》，载《法曹時報》第61卷第8期〔2009年〕，第16页）。笔者有关这一点的理解，参见橋爪隆：《裁判員裁判のもとにおけ る刑法理論》，载《法曹時報》第60卷第5期（2008年），第15页以下。 ③例如，香城敏麿：《正当防衛における急迫性》，载小林充、香城敏麿编：《刑事事実認定――裁判例の総合的研究》（上），判例 タイムズ社1994年版，第261页以下；佐藤文哉：《正当防衛における退避可能性について》，载《西原春夫先生古稀祝賀論文集》（第 １卷），成文堂1998年版，第236页以下；波床昌：《正当防則 衛における急迫不正の侵害》，载大塚仁、佐藤文哉编：《新実例刑法》（総 論），青林書院2001年版，第79页以下；中川博之：《正当防衛の認定》，载木谷明编著：《刑事事実認定の基本問題》，成文堂2010年 第2版，第121页以下；遠藤邦彦：《正当防衛判断の実際》，载《刑法雑誌》第50卷第2期（2011年），第303页以下；安廣文夫：《正当 防衛·過剰防衛》，载《法学教室》第387期（2012年），第14页以下；和田真、野口卓志、增尾崇：《正当防衛について》（上），载《判 例タイムズ》第1365期（2012年），第46页以下；栃木力：《正当防衛における急迫性》，载小林充、植村立郎编：《刑事事実認定重要 判決50選》（上），立花书房2013年第2版，第71页以下；等等。 ·· 刑法总论之困惑（二） 可谓重要的参考资料。当然，（包括笔者本人在内）学界也并非完全赞同判例理论，但要了解学说争议 的背景，正确理解判例理论仍然是不可或缺的。有鉴于此，本文的做法是，在对有关“斗殴与正当防卫”、 “自招侵害”问题的相关判例理论进行分析解读的基础之上，阐述笔者的若干研究心得。 另外，谈到我自己，难免总会有些“气短”。作为刑法学者，我最初研究的课题正是正当防卫论，历 经各种困惑与苦恼，终于提出了笔者个人的问题解决路径（被学界称之为“侵害避免义务论”）。①我当 时的研究原点，就正是基于对判例理论的分析。本文无意过多阐述笔者的个人观点，不过，倘若读者诸 贤能从中看到笔者的研究心路——如何评价判例理论、对判例理论应如何修正、最终得出了现在的结 论——并由此思考本文结论之当否，于笔者实乃意外之喜。 二、有关“斗殴与正当防卫”的判例理论 （一）对侵害的先行事实进行评价的必要性 对有关“斗殴与正当防卫”的最高裁判所判例而言，昭和23年（1948年）的最高裁判所大法庭判决（最 大判昭和23年〔1948年〕7月7日刑集2卷8号793页）可谓重要起点。大致案情为：被告人在与被害人 斗殴的过程中，因受到被害人的暴力打击