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对《侵权责任法》第三十六条的解读 摘 要：网络服务提供者作为信息传播中介在数字化时代所扮演的角色越来越重要，新近通过并于2010年7月1日起施行的《侵权责任法》第三十六条规定了网络服务提供者的责任，但与《信息网络传播保护条例》第二十二条和二十三条的相关规定有所差异。通过对第三十六条的解读，探求网络服务提供者的含义、行为的性质、责任构成等，从而合理界定网络服务提供者的侵权责任，有助于促进新兴产业的发展以及作品权利人、使用者和社会公众之间的利益的平衡。 关键词：网络服务提供者；间接责任 信息技术的发达带来了信息传播方式和著作权人作品利用方式的改变，作品的数字化传播正逐渐取代原有依靠物质载体的传播方式成为信息交流的主要途径。在此过程中，出现了一类新的服务主体即网络服务提供者，它们为信息发送者和信息接收者提供沟通平台，致力于促进信息在二者之间便捷、有效的传递。网络给人们带来丰富信息的同时，也因其开放性和难以控制性使所传递的信息有可能侵犯权利人的合法权益，引起了一系列纠纷，作为当事者之一的网络服务商的行为性质如何，该承担何种责任，责任的构成要件等问题，是近来网络服务提供者侵权责任案件争议的焦点。新近通过并于2010年7月1日起施行的《侵权责任法》第三十六条对网络服务提供者的责任作出了规定，对其进行解读探求网络服务提供者的含义、行为的性质、责任构成等，从而合理判定其责任，有助于作品权利人、使用者和社会公众之间利益的平衡，并促进新兴的网络服务产业健康发展。 《侵权责任法》第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。 网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。 网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。” 该条置于“关于责任主体的特殊规定”这一章，被看成是网络服务提供者的归责条款。 一、网络服务提供者的界定 网络服务提供者在这里主要是指ISP（Internet Service Provider），即为内容传输提供技术支持的服务者，是针对网络内容提供者即ICP（Internet Content Provier）而言的，与ICP直接上载、发布信息相比，ISP主要为信息发送者和信息接收者提供沟通平台而不直接发布信息。我国学术界和立法都没有给出网络服务提供者的定义，梳理国外涉及网络服务提供者的立法对其概念进行的规定有助于加强对网络服务提供者的理解。德国《信息和通讯服务规范法》第三条规定“服务提供者是指提供电信服务或介绍利用途径的自然人、法人或团体”，并在对不同类型的服务提供者的责任进行了详细规定，第一、信息提供者，一般对其提供的内容承担直接责任；第二、载体提供者，其承担责任的条件是知道侵权信息，并且制止侵权的措施不仅在技术上可能，而且具有合理性；第三、接入提供者，主要是为信息的顺利传递提供基础设施方面的技术支持，通常不承担责任。 参见德国《信息和通讯服务规范法》第五条。本文所要讨论的是第二种即载体提供者。美国《千禧年数字版权法（DMCA）》对服务提供者的定义是：“一个在由用户指定的两点或数点之间，对于用户选择的材料，不修改其传输或收到的材料内容，而提供传输、路由，或提供数字在线通讯接入服务的单位。” 参见美国《Digital Millennium Copyright Act》第512条（k）款。由上述两国立法对网络服务提供者的定义可以看出， 参见德国《信息和通讯服务规范法》第五条。 参见美国《Digital Millennium Copyright Act》第512条（k）款。 我国《信息网络传播权保护条例》将网络服务提供者分为四类：网络自动接入、自动传输服务提供商、系统缓存服务提供商、信息存储服务提供商和网络搜索、链接服务提供商，但不包括网络基础设施提供商。这一分类借鉴了DMCA对网络服务提供者的类型划分，界定网络服务提供者的标准是它们不发布信息，仅仅为他人上载、传递信息提供平台和技术上的支持。从司法实践来看，陷入著作权侵权纠纷中的大部分是信息存储服务提供者（如视频分享网站，BBS等）、信息定位服务提供者（如搜索引擎、链接网站）以及P2P软件开发者。《侵权责任法》第三十六条中的网络服务提供者应是指不直接发布、上载信息，为他人发布信息提供传播途径的服务者。判断一提供者是服务提供者还是内容提供者，不是看其在管理部门登记的身份，而应综合各方面因素考察其具体实施的行为，因为很多网络服务商兼具服务提供者和内容提供者的业务，如雅虎、新浪等既提供搜索服务，本身也发布信息。 二、网络服务提供者的责任性质 一般