商法第五章-商法的渊源.pptVIP

第五章商法的渊源 现代国家已突破成文法作为法的渊源的唯一性，将习惯、法理、政策等作为法的渊源。 日本：“民事之裁判，有成文法者，依成文法；无成文法者，依习惯；无习惯者，应推考条理裁判之。” 台湾地区：法理 我国《民法通则》第6条“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。” 法的渊源： 法的实质渊源：法根源于社会物质条件还是神的意志、君主意志或人民意志 法的形式渊源：各种法的表现形式 法的效力渊源：法产生于立法机关还是其他主体 法的材料渊源：成文法、政策、宗教、礼仪、道德、理论、学说等 现代商法渊源： 1、国内法（宪法、法律、行政法规、规章等；判例） 2、国际商事条约和公约、国际商事惯例、国际统一协议、国际标准合同 《民法通则》第124条 涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。　　中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。　　中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。 巴塞尔新资本协议：《统一资本计量和资本标准的国际协议：修订框架》 3、一般法律原则 4、教规：政教合一国家 5、商事习惯法 6、商事自治法 7、学说（法理） 8、商业政策：《民法通则》第六条“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。” 第一节 商事习惯法与商事习惯 《元照英美法词典》 习惯：习俗、惯例 习惯法：指经过长期实践和使用所形成的为历代民众所肯定的惯常做法，它在人们的日常生活中一直保持效力，并以不成文的形式对人们产生拘束力。 商事习惯一般不是法的渊源，只作为补充性甚至解释性渊源。 特定经营者之间的商事习惯做法，也对司法判决具有一定的作用 习惯法的效力一般得到立法认可 《日本商法典》第1条：“关于商事，本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法者，适用民法典。” 我国商事习惯 《合同法》第60条第二款“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。” 《合同法》第61条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。” 《合同法》第125条“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。” 作用：补充合同条款并对合同条款起一般解释作用 第二节 商事自治规则 商事自治法是企业或者其他商事团体自主制定的有法律效力的规则。 如公司章程、合伙协议；交易所等社会中介组织的业务规则；商业行会规约；商事组织预先制定的格式合同条款等 如：《上海证券交易所章程》 不违反强行法时，法律往往承认其效力 商事自治规则产生法律效力的条件： 1、不得违反强行性法律规范 2、不得违反公序良俗、社会公共利益 商事自治法包括三种不同性质的规则： 1、法律规定的绝对必要记载事项 2、相对必要记载事项 3、任意记载事项 第三节 商法法源的特殊问题 （一）判例规则是否构成商法的规范渊源 各国在司法实践中对判例一般承认其指导意义 大陆法系国家法官在审判中，对于法律没有具体规定的情况，可以根据法律基本原则、法律价值对争议作出创造性的处理。 我国司法实践中：案例指导措施 最高院公报的案例：具有指导作用，但不具有强制力。 案例汇编：参考价值 商事实践中，成文法的局限性更加凸显，有学者建议承认最高院和高院的商事判例具有法律渊源的效力。 （二）普通交易条款是否可以成为商事自治法 （1）格式条款 （2）业务条款：业界主导作成，并经政府主管机关认可的交易条款 《保险法》第107条“关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构审批。” 如人保股份机动车交通事故责任强制保险条款 （三）法理、学说可否成为商法的规范渊源 不是法律渊源，但对于法律的发展及法院审判，具有重要意义 第四节 商法的适用顺位 （一）商事自治法与商事制定法的关系 自治法优先适用 （二）商事习惯法与商事制定法的关系 仅在制定法没有规定的情形下适用习惯法 （三）商事制定法与商事司法解释的关系 同时适用 （四）商事制定法内部的适用顺位 上位法优先适用于下位法 （五）国际条约和国内法适用顺位 条约优先适用 * * 成文法：体系化、逻辑化 理性主义破灭 成文法：体系化、逻辑化、开放性 * * *