肖丽丽2版现代法学方法的问答逻辑——由利益法学到评价法学二.docVIP

现代法学方法的问答逻辑——由利益法学到评价法学（二） 读拉伦茨《法学方法论》第一章 肖丽丽 云南师范大学社会发展学院 科学技术哲学研究生 昆明 一、价值评价之标准是什么 如上节所述，在司法裁判中价值判断不可避免，如何避免法官的价值判断代替立法者的价值判断，价值评价的标准必不可少。 齐配利乌斯——在社会中具支配力的法伦理 齐氏认为在社会中具支配力的法伦理是一种广泛一致的价值经验，以多数人的共同意志为内容，法伦理乃是一些具体化的法律思想，可预期获得社会的认同，它不仅包含经验性成分还包括规范性成分，作者表示赞同。齐氏也考虑到了价值观念的变动和夹价值秩序中的评价漏洞，此时只能依据个人的正义观及和目的性考量。 2、胡布曼——符合人性自然之法 胡布曼认为可以通过研究并认识人类的本质来获得满足获得所有人的需求的标准，这些标准就是符合人性自然之法，它是一个开放的价值体系。胡氏认为在法官不能由法律、具有支配力的法伦理及裁判中的价值经验中获得必要的价值标准时，这一标准可以作为补充。显然胡氏的标准是超验的。 科因——显现在法律中的，超越时代的价值内容 科因认为超越时代的价值内容指的是人类生活中典型的回重复出现的情况。正义的原则是通过先验的价值认识配合经验共同发展出来的，必须用新的原则来修正这些原则，这些原则构成开放的体系，需承受不同的修正，彼此相互限制，此外还有来自事物本质和具体生活关系的限制。 [德]拉伦茨：《法学方法论》， 陈爱娥译，商务印书馆 ，2005年5月,第58页。 综上，他们的区别有二，其一，评价标准是经验性的还是超验性的；其二，是否注意到讨论的方式有助于标准的达成。 二、 事实能推导出规范吗 规范与事实的关系问题是指法的内容在多大程度上为其所拟规整的社会关系所预先决定以及通过何种方式连接规范与事实。 1、米勒和克里斯滕森 米勒和克里斯滕森的观点与齐配利乌斯和恩吉施不同，他们认为法的内容全部为其所拟规整的社会关系所预先决定，可由规范所规整的社会关系之事物结构本身，推出任何决定，其认为通过在规范与事实之间眼光之往返流转，完成规范之具体化任务，这一过程不是将事实简单的归摄到规范之下，而是创造出个案规范的过程。法律规范只是形成个案规范的出发点而已，其意义只有进入到论证程序方能显现。作者认为法律规范需要具体化这一点，他们是正确的，但轻视了法律本身的规范作用。 2、考夫曼 考夫曼主张从事物的本质出发，亦即从法律所拟规整的社会关系之本质或称之为存在于生活关系中的意义或价值出发，实现其与法律所指涉的意义或价值相调和，从而媒介规范与事实的关系。考氏主张类型的思考方式和类推的方法。类型只能被描述而不能被定义，它通过不完全列举的方式描述事物，且这些列举的要素并非全部不可或缺，它们通过背后的价值连接成一个整体，具有开放性，区别于概念。与此相对应，类推是法律适用中必不可少的方法，这里的类推不是通常理解的案件事实的比较而是以类型或准确的说规范背后的价值观念为中介对规范与事实进行比较。作者认为考氏的事物本质在某些情形下，不能推出个案规范，有过分一般化之嫌。这些情形有：为特定目的而创设的机制，或一些杂乱无章地生长出来的交易形式或社会事实，这些规定不适直接得之于已包含的意义，价值内涵的事实产物，反之它们附加在它们尚未完全规整的事实之上，或借助于它们才创设出一些符合其社会规定的社会产物来[德]拉伦茨：《法学方法论》， 陈爱娥译，商务印书馆 ，2005年5月,第17页。。 [德]拉伦茨：《法学方法论》， 陈爱娥译，商务印书馆 ，2005年5月,第17页。 笔者认为米勒与克里斯滕森所主张的在规范与事实间的目光之往返流转与考夫曼的类推在有相似之处，首先他们都主张事实可以推出规范，突出事物本质的作用，所谓事物本质是指存在于生活关系中的意义或价值，是拉近规范与事实两者关系的桥梁，如果这个桥梁过于抽象而难以琢磨，可以用体现价值的原则，类型等更具体一些的媒介工具，此也可称为价值导向的思考方式，在这种思考方式之下通过规范与事实之间的对比，确证或不断修正原始的规范选择和事实主张，最终确定裁判规范与事实。 还有一个需要澄清的问题是，事物本质，原则，目的等次的关系如何，因为它们在不同场合出现，而又意义相近。笔者认为在这些概念中事物本质的概念具有一定的决定意义，因为法律是用来规整社会关系的，必须符合社会伦理，而要给社会伦理加上一个形而上的名称的话，应该就是事物的本质，对社会伦理的不同具体化程度的表现而又不具备规范逻辑结构的就是原则。原则可以具备实证化的形式，如民法中的诚实信用原则，也可以是非实证化的，如私法自治原则。法律目的可以通过法律原则与法律规则表现出来，但在认定是可能依据特定的情境，如依据立法当时的情景，而通过相关立法资料予以确定，就是主观目的，如依当下情景考量则是客观目的。