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论渎职罪主体的立法缺陷与完善 籀IJ}▲会 201l?i0(下)◆理论新探 论渎职罪主体的立法缺陷与完善 雍易平 摘要我国刑法,立法解释及司法解释对渎职罪的主体先后作出了不同的规定,对司法实务的影响推动了刑法理论的探 讨和争论.本文拟在考究刑法规定前后变化的基础上,探求立法初衰,从分析现有法律,司法解释的基础上,寻求完善现有 法律之道. 关键词渎职罪主体司法实务立法缺陷 作者简介:雍易平,广州市花都区人民检察院. 中图分类号:D924文献标识码:A文章编号:1009—0592(2011)10?279?02 一 ,渎职罪主体范围立法变化过程 除了个别罪名,渎职犯罪的主体都是特殊主体,是有职可 渎之人,但渎职犯罪的主体具体包括哪些人员呢?1979年刑法 第187条规定,国家工作人员由于玩忽职守,致使公共财产,国家 和人民利益遭受重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役.同 时,第83条规定,国家工作人员是指一切国家机关,企业,事业单 位和其他依照法律从事公务的人员这是我国第一次通过刑法 将渎职罪的主体进行规定,不仅包括国家机关的工作人员,还包 括企业,事业单位和其他依照法律从事公务的人员.1982年3月 8日,全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》规 定,国家工作人员是指在国家各级权力机关,各级行政机关,各级 司法机关,军队,国营企业,国家事业机构中工作的人员,以及其 他各种依照法律从事公务的人员.这一单行刑事法律再次强调 国家工作人员是依照法律从事公务的人员,同时把企业限定为国 营企业,增加列举了军队.1988年1月21日全国人大常委会《关 于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》,在规定贪污罪主体时,将国家 工作人员和集体经济组织工作人员并列,说明集体经济组织工作 人员不属于国家工作人员,进一步印证了《关于严惩严重破坏经 济的罪犯的决定》的规定,只有国营企业工作人员属于国家工作 人员,集体经济组织工作人员不属于国家工作人员 l997年刑法将渎职罪的主体从国家工作人员限定为国家机 关工作人员.可以说,缩小渎职罪的主体范围,是政企分离,政 事分离的需要,是法制进步的体现.但是,我国政治体制改革和 政府机构改革仍处于进一步深化过程中,国家机关工作人员的范 围存在较大的争论, 第一,国家机关工怍人员的内涵和外延不明确,影啊着罪与 非罪,此罪与彼罪的准确判断.1997年刑法没有明确规定国家 机关工作人员的范围,在理解这一法律用语时,应当遵循法律解 释的一般原则,以确定性和妥当性为基础.按照宪法的规定,国 家机关包括指权力机关,行政机关,审判机关,检察机关和军事机 关,那么,在上述机关中从事公务的人员,就是国家机关工作人 员.可是,我国还有一些组织机构,并不属于立法,行政,司法机 关,但履行的是政府管理职责,比如企事业编制的单位,在经合法 授权,委托后从事着政府管理职能,还有一些组织,人民团体的工 作人员是否属于国家机关工作人员.此外,我国国家机关中,存 在着编制问题.上述问题,在法律,立法解释和司法解释中都找 不到相应的答案. 第二,《刑法》条文规定自相矛盾.《刑法》第409条规定了传 染病防治失职罪的主体是从事传染病防治的政府卫生行政部门 的工作人员.而我国负责传染病防治工作的主要是卫生防疫站, 而卫生防疫站不属于国家机关,只是事业单位.存在相同问题的 还有第419条所规定的失职造成珍贵文物毁损,流失罪,第413 条所规定的动植物检疫徇私舞弊罪,动植物检疫失职罪,第418 条所规定的招收公务员,学生徇私舞弊罪.如此自相矛盾的法律 规定,实在是有损我国法律的尊严. 第三,法律修改不同步,《刑法》与《刑事诉讼法》的规定相矛 盾.1996年《刑事诉讼法》第l8条规定,检察机关立案侦查的渎 职犯罪的主体是国家工作人员.该规定与1997年刑法的规定不 一 致.为解决这一问题,1998年1月19日最高人民法院,最高 人民检察院,公安部,国家安全部,司法部,全国人大常委会法制 工作委员会联合制发《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》, 指出,根据《刑法》的修改,人民检察院管辖的渎职犯罪,是第九章 规定的渎职罪.也就是说,渎职罪的主体是国家机关工作人员. 虽然六部委的规定形式上解决了上述矛盾,但这只是司法解释, 其法律效力明显低于法律,因此他又如何调和全国人大制定的 《刑法》,《刑事诉讼法》两大部门法之间的矛盾? 面对主体认定问题,最高人民检察院和最高人民法院先是采 取逐一解释的方法对下级机关的问题进行批复,后向全国人大常 委会发出立法建议.2000年至2002年最高人民检察院先后出 台的司法解释有《对(关于中国证监会主体认定的请示)的答复 函》,《对(关于中国保险监督管理委员会主体认定的请示)的答 复》,《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员