关于阳光私募的解读.docxVIP

深度解读阳光私募的另一面：证券投资信托的潜在法律风险 时间：2015/1/19 15:37:52作者：刘光祥来源：用益信托网 \o 大号字体显示 大? \o 中号字体显示 中? \o 小号字体显示 小 引言：阳光私募自从其诞生的第一天就隐藏诸多问题，投资者以为借着信托的刚性兑付与银行的储蓄保本形象能降住私募的不阳光与证券市场的高风险，但事实上阳光私募一样可能是天使的面孔与魔鬼的身材的结合，及具有诱惑人犯罪的天性。 ??? 本文结合被媒体曝光的相关案例，以阳光私募的主要参与者为载体，分析了阳光私募现存的诸多问题，同时指出阳光私募中潜在法律风险的更深层次问题是监管问题与机制问题，并对上述问题的解决提出了相关的建议。 ? 一、 阳光私募概述? (一) 阳光私募的概念：? ??? 广义上的阳光私募，是给予私募证券投资基金合法地位，规范其运作方式，并对其进行有效的监管。包括证券投资信托计划、证券公司集合理财计划、基金公司多客户特定资产管理计划，其委托人与受托人关系都属于依照信托法下成立的信托关系，主要是监管机构不一样。从理论上看，在现有法律的框架内，实现私募证券投资基金“阳光化”的路径有四条：一是主要依据《公司法》成立公司制企业；二是主要按照《合伙企业法》实行有限合伙制企业；三是主要依照《信托法》，实现私募证券投资基金“阳光化”。四是根据最新修改的《证券投资基金法》，私募（非公开募集）基金可以合法作为基金管理人。证券投资信托计划被认为是最标准的阳光私募，其影响力与市场占有量远远超过合伙与公司制，私募（非公开募集）基金可以合法作为基金管理人，这对于阳光私募应当有较大影响。下文主要讨论的是狭义的阳光私募——证券投资信托计划。 ??? 根据《信托公司证券投资信托业务操作指引》第二条：证券投资信托业务是指信托公司将集合信托计划或者单独管理的信托产品项下资金投资于依法公开发行并在符合法律规定的交易场所公开交易的证券的经营行为。 ???? 关于国内第一支阳光私募基金有两种版本：一种版本是云南国际信托有限公司于推出的云南信托?中国龙集合资金信托计划，另一种版本是：华润信托的前身深国投公司推出的深国投?赤子之心(中国)集合资金信托，但按照时间来说云南信托?中国龙集合资金信托计划成立于2003年8月 1日，深国投?赤子之心(中国)集合资金信托成立于2004年2月20日。 (二) 阳光私募运作模式： ??? 在信托公司实际运作中，阳光私募有非机构化阳光私募（深圳模式）、结构化阳光私募（上海模式）、自主管理型模式（云南模式），还有一种TOT模式，它是在前三种模式上的创新。 ???? 1. 非结构化阳光私募（深圳模式）：计划参与者不做等级区分，收益同享，风险共担，投资顾问即使投入部分资本也是普通受益人，此种方式产品在深圳市场发行较多，故称深圳模式。深圳模式以华润信托和平安信托为代表，其特点是私募机构在其中担任投资顾问角色，收取投资顾问管理费和超额部分的特定信托计划利益。 ??? 2. 结构化阳光私募（上海模式）：将计划参与者分为优先受益人和劣后受益人，前者是普通投资者，后者投资顾问或其他投资人，通过投入一定规模的自有资金作为优先受益人的利益保障，但同时也拥有提取超额收益的权力，这种模式因在上海市场此种方式产品发行较多，故称上海模式。上海模式中以上海国际信托和华宝信托为代表。? ??? 3. 自主管理型模式（云南模式）：此种模式无需聘请外部投资顾问，由信托公司自主打造投研团队独立决策以运作产品，可以有效提高信托公司对产品的控制能力，且符合监管层对信托公司业务模式的期望。云南模式下管理人与受托人同为信托公司,信托公司承担双重角色。 ? ??? 4. TOT(Trust of Trust)：即由专业机构募集资金成立母信托，再将母信托的资金分散到数只信托产品进行组合投资，投资对象不仅限于阳光私募，还包括ETF 或其他公募基金、甚至银行理财产品等。TOT产品投资目标一般设定为收益达到同类阳光私募产品收益率排名的前1/3水平之上，注重组合的风险控制。 ? 二、 解析阳光私募中各方参与人的潜在法律风险 ??? 阳光私募涉及参与者有六个群体：一是委托人即信托计划的投资者；二是负责销售信托的银行与第三方机构；三是受托人即信托公司；四是投资顾问（云南模式未有）；五是负责资金托管的托管银行；六是作为证券经纪人的券商，由于托管银行与券商在阳光私募中起到的作用有限，以下主要分析投资者、销售方、信托公司、投资顾问四方职责情况下容易出现的违规之处，并给以一定的分析。 ? (一) 投资者，一般为委托人。 1. 信托财产不合法，可能涉嫌非法集资： ??? 根据《信托法》第七条规定，设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产；《集合