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依法举行的考试试题应受著作权保护 ——以“国家医学考试中心诉第四军医大学出版社著作权纠纷案”为例 依法举行的考试应指依照国家法律举行的入学考试以及资格考试。所谓入学考试指的是中考、高考等入学考试，比如高考就是根据《中华人民共和国高等教育法》组织实施的，而所谓资格考试指医师资格考试、司法资格考试等资格考试，如医师资格考试就是根据《中华人民共和国执业医师法》第八条的规定组织实施的。当前针对依法举行的考试而编写的试题解析等辅导资料中不可避免的复制了考试试题，著作权纠纷因此而产生。如北京市海淀区人民法院审理的“国家医学考试中心诉第四军医大学出版社著作权纠纷案”，在该案中陕西第四军医大学出版社等多名被告出版发行了原告国家医学考试中心组织编写的医师资格考试试题，法院在审理过程中认定涉案试题为国家医学考试中心享有著作权的法人作品，并依法判决被告停止侵权、赔偿损失。对于该案中涉及的问题，笔者作如下分析：考试试题符合作品独创性要求依法举行的考试试题尽管有其特殊性，但该类考试试题要享有著作权的保护首先应符合著作权法关于作品独创性的要求。由于考试试题往往具有考察考生掌握知识情况、考核选拔应试人员的功能，出题人无疑为设计、编写考题付出了大量的心血。如以“国家医学考试中心诉第四军医大学出版社著作权纠纷案”中涉案的医考试题为例，试题的研发需要经过6道工序：根据考试内容指定命题方案、确定命题专家、专家命题、审题技术培训、命题、审题等。但出题人大量心血和劳动的付出并不必然使得考试试题得到著作权法的保护。考试试题作为出题人劳动成果的外在表达只有分别满足独创性中“独”和“创”的要求才有可能受到著作权法的保护。“独创性”中的“独”是指“独立创作 、源于本人”，而“独创性”中“创”指一定水准的智力创造高度。就整套考试试题而言，应构成汇编作品。汇编作品是指对具有独创性的作品、作品片段或者没有独创性的事实或者数据等资料的汇编，汇编作品的著作权，不在于所汇集的作品、材料和数据是否享有著作权，而在于对有关材料的选择、编排和排列是否构成了著作权法保护的作品。因此就医师资格考试而言单道试题是否具有独创性不影响整套考试试题的独创性；汇编作品的独创性体现在对被汇编内容的选择和编排上，“‘新命试题’需经过不同专家多次审校，要从试题内容方面、题干、备选答案、文字等多方面进行审查。对不符合要求的试题，要重新讨论、修改，及达到考试要求”。由此可见，就整套试题而言，出题人对于试题的选择、编排还是能体现出作品的独创性的。由此可见，“国家医学考试中心诉第四军医大学出版社著作权纠纷案”中被告所作“考题来源于公有领域，因此其不应拥有试题的相关著作权”的抗辩是没有道理的。考试试题不属于官方正式文件根据上文的分析，依法举行的考试试题尽管符合作品独创性的要求，但考虑到我国著作权法第五条的规定，依法举行的考试试题能否受到著作权法的保护，还应判断其是否属于著作权法第五条第一款规定的官方正式文件。我国著作权法第五条第一款的规定涉及“立法、行政、司法性质的文件”，这些政府文件和官方文件不受著作权法保护的原因为：“（1）这类作品一般都具有社会规范的性质，需要迅速而广泛的传播；（2）国家机关及其工作人员，无论是立法机关，还是行政机关和司法机关，都是由国家的税收支持的，或者说是由社会全体成员支持的，其本质工作就是为社会全体成员服务，包括制定官方文件。因而，由他们所制定出来的法律、法规等官方文件，理所当然属于社会全体成员所有，人人可以自由使用。”实际上依法举行的考试，如以“国家医学考试中心诉第四军医大学出版社著作权纠纷案”涉案的医考试题为例，也是由国家组织编写的，也有因普及知识而广泛传播的需要，但是著作权法第五条第一款并没有明确把依法举行的考试试题排除出著作权保护的范围，因此如果依据著作权法第五条第一款规定否定依法举行的考试试题的著作权显然是于法无据的。禁止考试试题传播的规范性文件不影响其著作权根据上文分析，依法举行的考试试题无疑属于著作权法保护的作品，但这类考试试题的传播往往都是受到限制的。以医师资格考试为例，根据《医师资格考试暂行办法》第九条第三款第九项的规定：“考试结束后清点试卷、答题卡，寄送答题卡并销毁试卷”。另外《关于印发国家医学统一考试安全保密工作管理办法的通知》第三十八条更是明确规定：“考前及考试后，不得向任何媒体提供或者在任何媒体上发表考试试题、标准答案及评分标准。” 因此根据上述规范性文件，“国家医学考试中心诉第四军医大学出版社著作权纠纷案”中涉案的医考试题的传播是受到限制的。问题在于违反上述规定传播医考试题的行为是否属于著作权法第四条所禁止的行为？对于这一问题的回答关系到未经许可传播考试试题的侵权人是否需要承担损害赔偿责任这一关键问题。按照侵权责任法的一般理论，侵权人承担损害赔偿