06、建设工程担保法律制度.docVIP

2Z201070 建设工程担保制度 2Z201071 担保和担保合同的规定（2013单） 1、担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。 2、保证的担保人只能是第三人；抵押和质押的担保人可以是债务人也可以是第三人；留置和定金的担保人只能是债务人。 3、担保合同是主合同的从合同。主合同无效，担保合同无效。 4、反担保也适用担保法的规定。 2Z201072 建设工程保证担保的方式和责任 一、保证的基本法律规定（2012单） （一）保证合同——书面形式。 （二）保证方式 1、一般保证和连带责任保证。 2、有约定从约定，没有约定，保证方式为连带保证。 （三）保证人资格 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。 关于不能作保证人情形的内容（见表1-6）。 表1-6 不能作保证人情形 不能做保证人 绝对禁止 例外情形 国家机关 但经国务院批准的除外 公益性事业单位和社会团体；如学校、医院、幼儿园 √ 法人的职能部门 √ 有法人书面授权的可以在授权范围内提供法人的分支机构 保证 （四）保证责任 1、保证担保的范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 2、保证期间的合同变更 （1）主债权转让：保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。 （2）主债务转让：应当取得保证人书面同意，否则对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。 （3）变更主合同内容：应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任，保证合同另有约定的，按照约定。 第1页/共3页 3、保证期间：自主债务履行期届满之日起六个月内。 2Z201073 抵押权、质权、留置权、定金的规定 一、抵押权（2011单、多；2012单、多；2014单；2015单；2016单；2017多） （一）抵押的法律概念（抵押与质押的区别） 第一，是否转移财产占有不同； 第二，担保的财产类别不同。 （二）抵押物 1、不可以抵押的财产 （1）土地所有权； （2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权； （3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； （4）所有权、使用权不明或者有争议的财产； （5）依法被查封、扣押、监管的财产； （6）依法不得抵押的其他财产。 2、抵押权的设立 （1）不动产登记生效（建筑物；林木；建设用地使用权；荒地承包经营权；城市房地产；正在建造的建筑物。） （2）动产合同成立产生，未经登记不能对抗善意第三人（生产设备、原材料、半成品、产品；交通运输工具；正在建造的船舶、航空器。） （三）抵押的效力 1、抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金损害赔偿金和实现抵押权的费用。另有约定的从约定。 2、抵押期间转让已登记的抵押物的，应通知抵押权人，告知受让人，否则转让无效。所得价款，应向债权人提前清偿或者提存；超过部分归抵押人，不足部分债务人清偿。 3、抵押权不得与债权分离转让或单独转让。 （四）抵押权的实现 1、债权人可与抵押人协议折价或拍卖、变卖。协议不成，可向法院诉讼。 2、同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿： （1）抵押权以登记生效的，按登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按债权比例清偿。 （2）抵押合同自签订之日起生效的，如果抵押物未登记的，按合同生效的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。 二、质权（2011单；2015单） （一）质押的法律概念 第2页/共3页 （二）质押的分类 质押分为动产质押和权利质押。可以质押的权利包括： 1、汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单； 2、依法可以转让的股份、股票； 3、依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权； 4、依法可以质押的其他权利。 三、留置（2012单；2013单；2015单；2016单） 1、法定权利。 2、因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。 3、留置权人有妥善保管留置物的义务。 四、定金（2011单，2013单；2016单；2017单） 1、定金罚则。 2、定金应当以书面形式约定。 3、定金合同从实际交付定金之日起生效。 4、定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％，超过部分无效（即超过部分不能双倍返还，只能原数返还，否则，接收方为不当得利）。 第3页/共3页 .