正确理解《与贸易有关的投资措施协议》.docVIP

正确理解《与贸易有关的投资措施协议》 钟立国 《与贸易有关的投资措施协议》以下简称为协议是第一个将国家对外资的管辖权纳入多边条约规范的协议。从目前看,我国对协议的研究还不够深人,对协议的调整范围和确立的投资新纪律的理解,欠缺准确性与完整性,容易造成对协议的误解。 关于TRIMs协议的调整范围 TRIMs协议第条规定了协议的调整范围,该条指出,“本协议仅适用于与货物贸易有关的投资措施”。要准确理解该条规定,首先必须明确何谓“投资措施”和“与贸易有关的投资措施”。 TRIMs协议对何谓“投资措施”并未作任何解释,而国内有学者认为,投资措施有广义与狭义之分。狭义的投资措施是指资本输人国及其政府,为贯彻本国的外资政策,针对外国直接投资的项目或企业所采取的各种法规和行政措施。广义的投资措施除上述内容外,还包括资本输出国为了保护本国海外私人投资者的利益和安全所采取的各种法律和行政措施主要为海外投资保险制度。而联合国跨国公司中心采取了更为广泛的定义。该中心曾专门为与贸易有关的投资措施编制了一份一览表,根据该一览表,与贸易有关的投资措施共有20多项,分为四大类：投资激励、经营要求、限制性商业惯例、母国限制。其中母国限制不仅只包括资本输出国为保护海外投资安全而采取的措施。乌拉圭回合中的贸易谈判委员会经过激烈的讨论,将谈判范围确定在东道国及其政府所采取的对贸易有限制或扭曲作用的投资措施,将母国限制和限制性商业惯例排除在协议之外。 纵观TRIMs协议的全部规定,该协议所指的投资措施，与上述狭义的定义最为接近,TRIMs协议也将投资措施的范围限定在只限于国家或政府的行为,而不包括私人采取的措施。如跨国公司采取的限制性商业惯例,虽属投资措施,但被排除在协议谈判的范围之外只限于东道国政府的行为,协议并不规范母国政府为保护本国海外投资的利益与安全而采取的措施,母国措施也被协议排除在外。 但TRIMs协议调整的投资措施与上述狭义的定义也存在差别。根据TRIMs协议第6条的规定,东道国政府不仅指中央政府,还包括地方政府。协议所规范的投资措施,除上述定义中指明的法律和行政措施外,还包括外国投资者为获取一定利益而作出的某种承诺。因此,投资措施既指具有强制性而投资者必须遵守的国内立法上的措施和行政措施,还包括外国投资者为获取东道国给予的某种优惠而在投资合同中作出的带有某种自愿性质的承诺。TRIMs协议并未将激励措施纳人其调整范围,而仅规范限制措施。 关于TRIMs协议确立的投资新纪律 1、国民待遇和禁止数量限制 TRIMs协议第2条是协议的核心条款,它确立了各成员外资法应符合年关贸总协定规定的国民待遇与禁止数量限制这两个基本原则的要求。在协议的附件“解释性清单”中,还明确列举了违反国民待遇原则和禁止数量限制原则所包含的具体投资措施。对于违反国民待遇原则的与贸易有关的投资措施,附件列举了两项：（1）要求企业购买或使用国内产品或来源于国内渠道供应的产品,不论这种具体要求是规定特定产品、产品数量或价值,还是规定购买与使用当地产品的数量或价值的比例；（2）限制企业购买或使用进口产品的数量,并与其出口当地产品的数量或价值相联系。而对违反了禁止数量限制原则的与贸易有关的投资措施,附件列举了三项：（1）限制企业进口其生产所使用的或与其生产有关的产品,或将进口量与企业出口当地产品的数量或价值相联系；（2）对企业进口用于当地生产或与当地生产相关的产品,通过将其可获得的外汇数量限于可归属于它的外汇收入而加以限制；（3）限制企业出口其产品或出口销售其产品,不论这种限制是规定具体产品、产品数量或价值,还是规定这些产品出口或出口销售的数量或价值占当地生产中的比例。 附件在列举这些投资措施时,没有直接用通常使用的名称来称呼,而是描述了这些投资措施的具体特征,这种做法增加了理解的难度,导致对上述“解释性清单”具体包括哪些投资措施人者见仁,智者见智。 TRIMs协议的重点就是这两大原则,但由于谈判各方在涉及这两个原则的有关问题上分歧很大,致使TRIMs协议相关条文的措辞非常隐晦。要正确理解TRIMs协议的上述规定,应注意以下几方面的问题： 第一,在TRIMs协议中,国民待遇与禁止数量限制原则的适用是有前提的。这一前提通常为人们所忽略,这就是第2条第1款的第一句,“在不损害年关贸总协定中其他权利和义务的情况下”。此一前提的含义是,在依TRIMs协议对有关投资措施进行规范时,不得损害关贸总协定其他条款赋予成员的权利和义务；如果遵守TRIMs协议导致违反了关贸总协定的其他相关规定的话,可以不受协议有关规定的约束。因此,TRIMs协议处于从属地位,年关贸总协定的其他规定要优先适用。 第二,是不是只有违反了1994年关贸总协定国民待遇原则和禁止数量限制原则的与贸易有关的投资措施才属禁止之列？答案应该是否定