一建设工程合同司法解释的理解与操作-项目经理培训班.pptVIP

建设工程合同司法解释理解与操作 中建总公司法律事务部 二○○七年 【司法解释条文】第一条　 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：　　(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；　　(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；　　(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 【理解及操作要点 】（第一条） 1.建设工程合同无效不限于司法解释规定的三种情形。 2.切实履行对联营项目的管理责任，防范违法挂靠等法律风险。 3.依法做好招投标手续，防范招投标无效风险。 【司法解释条文】第二条 　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 【理解及操作要点】（第二条） 1.“参照”不是“依照”，建设工程合同无效的，工程价款可以高也可以低于合同。 2正确理解“合格”，合格是指符合国家强制性标准，而不是合同约定的“优良”等。 3.合同无效，工程竣工验收合格的，合同计价方式按有效处理，因而应重视合同计价方式的约定。 4.认真把好工程质量关，除做好严格管理外，还应注意收集发包人过错造成质量不合格的证据。 【司法解释条文】第三条 　建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：　　(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；　　(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。　　因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 【司法解释条文】第四条 　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 【理解及操作要点】 （第四条） 1.准确理解非法转包、挂靠和违法分包的概念，相应针对做好法律风险防范工作：切实履行对项目管理责任，项目经理部“五大员”应为自有人员；分包单位应具有相应资质；项目专业分包须经业主同意，合同文件应有明确规定；工程主体结构不能分包。 2正确理解法院收缴的对象，了解“非法所得”具体范围因非法转包、挂靠和违法分包的不同而不同；总包对分包所收的费用在分包合同中最好写成配合费，不要以上缴利润等形式出现。 【司法解释条文】第五条 　承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。 【司法解释条文】第六条 　当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。　　当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。　　当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。 【理解及操作要点】（第六条） 1.除政府投资项目外，垫资已合法化，业主有垫资要求的，应在建设工程承包合同中对垫资事项、垫资利息及利息计算标准予以明确规定。 2.在约定垫资条款的时候，垫资款偿还时间不要超过竣工以后6个月，以保障工程价款优先受偿权的行使。 【司法解释条文】第七条　 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。 【理解及操作要点】（第七条） 1.劳务分包企业应具有相应的劳务分包资质，劳务分包合同工作范围以提供劳务为主，即人工清包，传统的“大包”不属于劳务分包。 2.劳务分包与专业分包是两个不同资质序列的分包，总承包方可自行进行劳务分包，无需业主同意。 【司法解释条文】第八条 　承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：　　(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；　　(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；　　(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；　　(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。 【理解及操作要点】（第八条） 1.本条第（一）项中承包人的“合同主要义务”，包括工期、工程质量、安全生产、环境保护以及不得转包和违法分包等方面；发包人对承包人不属于合同主要义务的违约，一般不得行使合同解除权。 2.本条第（二）项中“合同约定的期限内没有完工”，其工期约定必须合法有效（任意压缩不合理的工期无效），工期延误的责任必须是承包人所造成，如果工期延误是发包人责任所造成，则不适用本条规定；发包人必须履行催告的义务，否则也不能适用本条的规定。 【理解及操作要点】（第八条） 3.本条第（三）项中“已