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采用资金对冲方式非法经营外汇构成非法经营罪 文/周庆琳汤咏梅 I采用资金对冲方 非法经营外汇 f构成非法经营罪 式J 【裁判要旨】我国对外汇实行强制管理制度,任何组织,个人在我国 境内从事外汇买卖,结汇业务,必须获得国家外汇管理部门的许可并在指 定场所进行.在未获得中国外汇管理部门批准的情况下.采用在中国境内 收取,支付人民币,与境外支付,收取外汇相配合的方法进行外汇交易的 行为,构成非法经营罪. 【案情】 公诉机关:江苏省扬州1市邗江 区人民检察院. 被告人:何家财.加鑫大特快 汇款有限公司总经理,住福建省福 清市. 被告人:施丽云,系被告人何 家财之妻姐. 被告人:陈云龙,系被告入施 丽云之夫. 江苏省扬州市邗江区人民检 察院以被告人何家财,旖丽云,陈 云龙犯非法经营罪,向江苏省扬州 市邗江区人民法院提起公诉. 江苏省扬州市邗江区人民法 院一审查明:2003年,被告人何家 财与其妻施礼云在加拿大卑诗省 本拿比京士威路(Kingsway)丽晶 广场1231-4500号注册成立加垒 大特快汇款有限公司,何家财任总 经理.公司成立后,拟在中国开展 特快汇款业务.因未获得中国人民 银行的批准,被告人何家财决定在 中国国内采用境内支付和收取人 民币资金,境外收取和支付相应外 汇资金的方式.雇佣其妻姐被告人 施丽云,接受加垒大特快汇款公司 的指令,在国内向客户收取或支付 汇款,擅自在我国外汇指定银行和 中国外汇交易中心及其分中心以 外从事境外和中国之间外汇与人 民币买卖业务.后该公司在国内以 何家财,施丽云,林元云,林云妹, 倪天生,张玉宋等人名义在农业银 O13 人民司法?素饲24/2010 行,建设银行等各大银行开设20 个个人储蓄账户,由被告人施丽 云,陈云龙根据加拿大特快汇款公 司的指令,在国内向客户收取或支 付汇款.擅自在我国外汇指定银行 和中国外汇交易中心及其分中心 以外从事境外和中国之间外汇与 人民币买卖业务,该公司在加拿大 收取每笔0.3%-1%不等的手续费. 自2004年4月至2008年10月, 被告人何家财参与非法经营额计 人民币311584652.55元:被告人施 丽云参与非法经营额计人民币 312951856.92元:陈云龙参与非法 经营额计人民59元. 案发后,公安机关查封了三被告人 在林云妹,林元云,陈云龙银行账 户上的人民币计2784800.86元.被 告人何家财归案后检举他人犯罪 事实,经公安机关查证属实. 【审判】 江苏省扬州市邗江区人民法 院经审理认为:被告人何家财,施 丽云,陈云龙,未经我国金融管理 机构批准.擅自在我国国内法定外 汇交易场所外进行跨国外汇买卖 业务.情节特别严重,其行为均已 构成非法经营罪. 关于被告人何家财辩称证据 不足的辩护意见,法院经审理后认 为,其一,公诉机关所举证据能够 证实起诉书指控的涉案款项均在 被告人何家财等人开设的个人银 行账户上完成了外汇的买卖与结 汇,完全脱离了中国人民银行的监 管.辩护人所举加拿大特快汇款公 司在我国境内结汇回单,仅能证明 该公司在国内有正常结汇行为,但 与起诉书指控的款项不具关联性, 法院不予采信.其二,公诉机关所 举证据能够证实被告人何家财作 为加拿大特快汇款有限公司总经 理,其在未获得中国外?[管理部门 批准的情况下,决定并雇佣被告人 施丽云等人在中国开设个人银行 账户收取,支付人民币,与公司在 加拿大支付,收取外汇相互配合. 逃避了我国外汇管制.其后该公司 一 直以同样方法在国内长期进行 非法买卖外汇活动.被告人何家财 后期虽不直接发布指令,且离开加 拿大至阿联酋发展业务,但其始终 对加拿大特快汇款有限公司的财 务,人事,经营状况等方面进行有 效管理,控制.公司所实施的合法 经营,非法经营行为其均是明知, 清楚的.因此可以认定被告人何家 财知晓并参与了指控的非法经营 犯罪.辩护人所举签字样本,阿联 酋特快汇款公司的营业执照,合作 协议,股东证明,仅能证明加拿大 特快汇款有限公司,阿联酋特快汇 款有限公司还有其他的经营管理 者,但不能排除被告人何家财对公 司进行管理,控制.因此辩护人所 举相关证据不能证实其辩护主张. 辩护人所举其他证据与本案无关 联性,不予采信. 关于被告人施丽云,陈云龙所 提主观不明知的辩护意见.法院认 为.我国对外汇实行强制管理,相 关法律法规经国家颁布施行后即 具有普遍约束力,任何组织,个人 在我国境内从事外汇买卖,结汇业 务.必须获得国家外汇管理部门的 许可并在指定场所进行.被告人施 丽云,陈云龙应当明知加拿大特快 汇款公司未经国家外汇管理部门 许可在国内从事外汇买卖,结汇业 务的非法性,仍帮助该公司从事非 法外汇买卖业务.主观上具有非法 经营的犯罪故意.故辩护人所提被 告人施丽云,陈云