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合同订立的步骤 2019-12-18 目录 预备知识 合同的订立——要约 合同的订立——承诺 致谢 2 2019-12-18 1.合同法的渊源（P78） 预备知识 英美法系：判例法是法律发展的核心环节。 由于传统习惯的制约作用，判例法在法律发展的过程中依然起着主导作用。在有制定法可援的情况下，法官遵循的经常仍然是解释和适用制定法的判例法。 在英国，《奇蒂论合同法》（Chitty on Contract）和《安森论合同法》（Anson’s Law of Contract）具有最高的权威。在美国，由美国法学会组织法学家撰写的两次合同法重述，对法官判案有着重要的参考价值。 在今天的英美法系各国，由法官创制的判例法和由议会制定以及由行政机构受议会委托颁布的制定法都是法律的渊源，并且，制定法的效力高于判定法。 3 2019-12-18 1.合同法的渊源（P78） 预备知识 大陆法系：制定法曾经是法律的唯一渊源。 《德国民法典》第133条规定：“解释意思表示，必须探求真意所在，不得拘泥于所用言词的文字含义。” 在大陆法的体制之下，法律并不务求为实践中可能发生的所有情况留下答案，而是为法官留下更多的自由裁量的余地，让他们凭借法典规定的和法学家阐释的法律概念，通过演绎思维得出答案。 时至今日，案例在大陆法系各国受到越来越多的重视，在一定程度上也成为法律的重要渊源。 不同的法官对同样的案情可能会得出不同的结论，这在理论上是允许的。 4 2019-12-18 2.合同的概念（P78） 预备知识 英美法系：合同是法律为之提供救济的诺言。 英美法系受传统的对价制度的影响，认为合同的本质是交易，是关于交易的协议；当诺言有了对价时，诺言与对价成为交易的对象，诺言才有了被强制执行的效力，即受诺人可以通过法院强制诺言人履行其诺言。 在英美法系国家，从原则上说恩惠性或赠与性的协议不同于合同。 《布莱克法学词典》（Black’s Law Dictionary）：“合同是两个或两个以上的人之间协议，该协议旨在创设可得到强制执行的义务或可以在法律上得到认可的义务。” 5 2019-12-18 2.合同的概念（P78） 预备知识 大陆法系：合同的本质是“合意”，或称协议，即合同各方的意思的一致。 基于合意的理论，大陆法系各国普遍认可无利益互换的协议， 比如赠与协议。 《德国民法典》第516条第1款规定：“某人以其财产使另一人获得利益的，在双方对于以无偿方式进行给予成立合意时，给予为赠与。” 《法国民法典》第1101条规定：“合同是一人或数人对另一人或数人承担给付某物，做或不做某事的义务的合意。” 6 2019-12-18 2.合同的概念（P78） 预备知识 现代商法的普遍倾向：在商事交易领域，合同与“协议”并没有本质的区别，当事人意思表示一致即可使合同成立，而不管其中的诺言有无对价。 《通则》第3.2条规定：“合同仅由双方的协议订立、修改或终止，除此别无其他要求。” 中国《合同法》第2条第1款规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。” 美国《统一商法典》（Uniform Commercial Code）在第2-209（1）条写道：“修改本篇范围内之合同的协议，即使缺少对价，仍可具有约束力。” 7 2019-12-18 1. 要约的必要条件（P81~p83） 合同的订立——要约 要约（Offer）是指一方当事人向一个或一个以上特定的人发出具有足够的确定性并包含一旦被接受合同即成立的意图订立合同的建议，在外贸实务上称发盘。 要约人（Offeror）是指提出要约的一方。 受要约人（Offeree）是指接受要约的一方。 8 2019-12-18 1.1要约是订立合同的建议之一（补充） 订立合同的建议并不仅限于要约一种。比如：开始进行订立合同的谈判的建议，邀请对方向自己发出要约的建议。 合同的订立——要约 9 2019-12-18 1.2要约必须有足够的确定性（补充） 当意思表示缺乏起码的、必须具备的确定性时，从法律的角度讲,表意人还没有成立合同的意思。在这种情况下，要约作为一种意思表示也就不可能存在。 此要求体现了这样的契约自由原则：法律为执行当事人订立的合同提供保障，但不为当事人创造合同。 如果要约中包含了标的数量和价格，要约即已具有足够的确定性。 《法国民法典》第1583条规定：“当事人双方就标的物及其价金相互同意时……买卖即告成立”。其中的标的物，应理解为包括了标的物的数量。 合同的订立——要约 10 2019-12-18 1.2要约必须有足够的确定性（补充） 案例1： 原告是被告学校的学生。原告在入学的第一学期未能通过一门课的考试，也未能通过该门课的补考；在第二个学期，原告又有两门考试不及格。被告遂通知他，