上公司控制权角力的场实践与法治张力.pdf

上市公司控制权角力的市场实践与法治张力 ——从理论与实务的双重视角出发 学校： 北京大学法学院2019 级 专业： 法律硕士 作者： 申清可 日期： 2020 年5 月22 日 万商天勤学术奖学金评选（2019 年度） 摘要 控制权角力在早期以表决权为规则，这催生了“君万之争”、“通胜之争”与“广 西康达股权之争”等市场实践。随着股权分置改革的展开，代理权征集式微，全流 通时代与“同质化”股权结构接踵而至，而后科创板的正式落地迎接“异质化股权 结构”，以全新的面貌呈现控制权之争。但控制权争夺并不必然囿于表决权的行使， “国美之争”、阿里巴巴上市及“宝万之争”中均有在表决权与经营权分袂之二元 结构中进行控制权争夺的情形。 因此，在实务层面，作为广泛的控制权之争形式，控制权交易在“法空间”中 存在三类张力：其一，不同部门法的法律与规制之间存在“法”与“罚”的重叠适 用；其二，法规范与自治章程边界内，存在股东视角的四种策略与董事视角的三种 路径，这为抵御反收购提供了可操作的空间；其三，“黑色骑士”、“金色降落伞” 与“焦土政策”均存在收购与反收购是否符合公司利益的价值判断问题。控制权争 夺与保持在很大程度上可以维护公司价值和市场利益，法经济学与博弈论均从宏 观上为此进行了方法设计并在其中重申法律规制的目标与角色。 关键词：控制权争夺 代理权征集 收购 法经济学 博弈论 i 目录 一、 角力场的旧结构与新主体：表决权之作为争夺规则 1 （一）代理权征集与 “同质化”股权结构 1 （二）科创板落地与 “异质化”股权结构 3 二、 表决权与经营权的分袂：公司之作为 “动态的合同” 8 （一） “所有-控制”与 “治理-支配”的二元关系 8 （二） “内部人控制”：控制形式的多元实践 10 三、 控制权交易：法空间的约束与张力 13 （一）法规范间的重叠适用：信息披露义务的 “法”与 “罚” 14 （二）实定法与自治章程的边界：反收购措施的灵活实践 15 （三）规范与价值的判断：收购、反收购与利益保护 18 四、 控制权争夺：外溢影响与法律角色 20 五、 结语 23 参考文献 25 （一）中文著作及译著 25 （二）中文论文 26 （三）英文论文 26 ii 一、 角力场的旧结构与新主体：表决权之作为争夺规则 （一）代理权征集与 “同质化”股权结构 从公司法法理的角度出发，控制权争夺以在股东大会取得话语权为最终控制 目的，因而，依其出资额或者所持有的股份而享有的表决权足以在股东大会产生举 足轻重影响的股东即是公司中的实际控制人，也是控制权之争所竞相追逐的目标 角色。 “代理权征集”是早期市场实践中控制权争夺的工具之一，这种自发于市场实 践的工具似乎在暗示，表决权作为控制权角力的“游戏规则”具有一定的终局性和 不可替代性。代理权征集是指将授权委托书交付于股东并劝说股东选任自己或第 三人代理行使表决权的行为，与《公司法》106 条规定的一般表决权代理不同，代 理权征集往往充满了征集人的主动性、征集方式的格式化、征集事项的类型性以及 征集对象的集团性。代理权征集有利于维持股东大会的定足并反映最大限度地股 [1] 东的意思 ，但最为关键的是，这也是“当权者”维持控制权或者“在野者”争夺 控制权的有效方式。 1. “君万之争”、“通胜之争”与广西康达股权之争 如，在 1994 年，万科董事会称，当时持有 3.17%万科股权的君安证券对未委 托授权的股东征集受委托权之举，缺乏足够的法律依据；2000 年,在胜利股份的两 大股东中，胜邦公司通过收购使其股权达到 15.34%，超越原先持有 13.77%股份的 通百惠，通百惠随即向胜利股份股东征集投票代理权，声称以网络产业对抗胜邦提 出的生物医药概念