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商品房预售认购书相关法律问题辨析 (1) 一、预售认购书的性质笔者认为，认购书在性质上应为预约 合同。探讨认购书的性质，应首先探求预约合同的相关法律 问题。 1，预约合同的概念和法律性质 民法理论中，契约可以分为本约与预约，本约是相对于 预约而言的，在预约中约定将来要订立的契约即为本约；预 约，则是约定将来订立一定契约的契约。①预约，或称为预 备性契约，是谈判当事人一方或双方为将来订立确定性本合 同达成的书面允诺或协议。②一般认为，预约合同包括意向 书，允诺书、认购书、购买不动产的定金收据、原则协议， 谅解备忘录、协议要点、谈判纪要等。预约合同应具备下列 特征：第一，预约合同是诺成合同。 诺成合同不受要物约束， 强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用的特征，对于 预约尤其明显和重要。第二，预约是谈判期间对未来事项的 预先规划。第三，预约之标的是当事人为将来订立本约而谈 判。第四，预约必须具备书面形式。第五，有效的预约应当 是有约束力的法锁。第六，预约合同的内容应具有确定性。 由此可见，预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同， 预约合同当事人的义务是订立本合同，预约合同应以书面方 式为之。同时我们应该认识到，预约既然以订立一定内容的 合同为其内容，这就要求当事人在订立预约时必须就将要订 立的本约的主要内容达成一致，也就是说，在预约中，应当 含有未来本约的基本（主要）条款和基本内容，否则就不能 视为预约。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 根据上述对预约合同特征的分析，预约与将来履行的合 同在性质上不同。 在将来履行的合同， 合同已经成立并生效， 双方的合同权利、 义务已经发生， 仅仅是履行期限未到而已。 而在预约，本约并未成立、生效，双方本约上的合同权利， 义务并未发生，预约这一合同的效力不过是在当事人之间产 生届时签订本约的权利和义务。预约与条件，附期限的合同 在性质上也有不同。在附条件、附期限的合同，合同已经成 立，但还未发生效力。而在预约，只是本约尚未成立，预约 是独立合同；单独发生法律效力，并不需要等到签订本约的 条件具备时再生效。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 二、商品房预售认购书的效力 1、预售认购书当事人的义务。认购书在性质上是将行 谈判的预约，当事人双方应当遵循诚信原则，尽力完成协商 和谈判义务，但判定当事人是否尽到了诚信谈判义务却十分 困难。笔者认为，其诚信义务大体应包括： （ 1）充分的信息 披露。鉴于预购人与开发商之间对交易标的所拥有的信息不 对称，开发商应尽到充分的披露可能影响对方当事人定约信 息的义务。如关于预售商品房的“五证”是否具备情况，周 边环境、绿化面积，配套实施配备等情况。 （2）不强加任何 不合理条件的实际谈判义务。特别是开发商不得利用自身的 优势加大限制或免除自己责任的条款。如缩短质量保修期限、 加大办证期限、违约责任约定不对等，限制预购人的合同解 除权等。（ 3）持续谈判的义务。除非出现重大僵局或中继谈 判事由，双方当事人应恪守诚信义务，继续进行谈判。若当 事人尽到了上述义务，即使未达成正式的商品房预售合同， 也不应承担任何过错责任。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 2、违反认购书责任。如果当事人一方违反认购书中诚 信谈判义务，不履行签订正式的商品房预售合同的义务，对 方当事人能否径直请求违约方履行本约的义务，能否要求赔 偿本约的履行利益。 史尚宽先生认为， 因预约所产生之债权， 与普通债权有同样的效力，即预约义务人如果不订立本约， 那么，预约权利人可以请求其履行或者以强制执行已判决代 其意思表示。本约如果为要物契约，并有请求契约标的物之 交付的权利。在债务不履行时，有请求损害赔偿的权利。有 许多主张认购书为预约合同的人往往也简单地引用史尚宽 先生的上述论断，从而将违反认购书与违反正式合同责任错 误等同。笔者认为，史尚宽先生的观点仅适用于带未决条款 的预约而不适用将行谈判的预约。认购书的双方尽管已经在 认购书（预约）中就本约（正式预售合同）主要条款达成一 致，但由于正式合同本身未成立并生效，当事人不能直接取 得本约中的权利义务。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 三、现行法律规定对预售认购书的规制 1、预售认购书的现行法律依据 目前，我国民法通则及合同法对认购书所属的预约合同 都未作规定，但这并不表明对认购书的调整无法可依。在整 体意义上，认购书存在于正式合同缔结前，一般也随着正式 合同的签订而结束。大家通常认为， 《民法通则》第 4 条规 定了诚实信用原则与公平原则是预约合同的理论基础。合同 法扩大了合同上的责任，规定了先契约责任以解决合同缔结 前的责任问题，其中《合同法》第 42 条、第 43 条，第 58 条关于先契约责