刑法第11-15章讲义.doc

九天考 资 第 十一 章　刑罚的裁量 ? 【字体： 大 中 小】【 打印】 　　【本章导读】本章是刑罚部分的重点章节。考生应重点掌握量刑的原则、缓刑制度，熟悉量刑的法定情节，熟悉并运用累犯、自首与立功的成立条件分析案件，能够根据刑法规定熟练地进行数罪并罚。考查的重点法条有《刑法》第65条、66条、67条、68条、69条、70条、71条、72条、73条和77条。2007年考到1道单选，1道多选，共3分（2006年考到2道单项选择题，2道多项选择题，1道不定项选择题，1道案例分析题，共8分；2005年考到1道单项选择题，2道多项选择题，共5分；2004年单项选择题1道，1道不定项选择题，共3分；2003年1道单项选择题，1道多项选择题，共3分；2002年不定项选择题1道，多项选择题3道，共8分）。与2007年司法考试大纲相比，今年的大纲在此没有做出修改。考生复习的时候需要结合分则重点罪名的内容对相关问题融会贯通。 第一节　量刑概述 　　量刑概念、量刑原则（以犯罪事实为根据 以刑事法律为准绳）。　　相关考点：　　考点：从重处罚情节和情节加重犯　　基本理论：　　从重处罚情节和情节加重犯的区别：法定从重情节是指对具体犯罪从重处罚的犯罪情节，加重犯情节是在有关具体犯罪的条文中规定的，对该犯罪升格法定刑、加重处罚的犯罪情节。从重处罚情节，只能依法律规定在相应的法定刑幅度之内酌量裁定刑罚，不得因情节数量增多而超越或变更法定刑幅度。至于拔高刑度，则只能适用于情节加重犯。　　【例题·不定项选择】假如甲罪的法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑”，下列关于量刑的说法正确的是：（　）。（2004年，卷二第85题）　　A.如果法官对犯甲罪的被告人判处7年以上10年以下有期徒刑，就属于从重处罚；如果判处3年以上7年以下有期徒刑，就属于从轻处罚　　B.法官对犯甲罪的被告人判处3年有期徒刑时，属于从轻处罚与减轻处罚的竞合　　C.由于甲罪的法定最低刑为3年以上有期徒刑，所以，法官不得对犯甲罪的被告人宣告缓刑　　D.如果犯甲罪的被告人不具有刑法规定的减轻处罚情节，法官就不能判处低于3年有期徒刑的刑罚，除非根据案件的特殊情况，报经最高人民法院核准　　 【答疑编针对该题提问】　　答案：D　　考点：量刑　　解析：A错，从重处罚并不意味着法定刑的“中间线”以上判处刑罚，从轻处罚也不意味着在法定刑的“中间线”以下判处刑罚。因为刑法并没有以法定刑的“中间线”为标准区分从重处罚与从轻处罚；从重处罚不是一律判处法定最高刑，从轻处罚也不是指一律判处法定最低刑。正确的做法是，先暂时排除犯罪人所具有的从重、从轻处罚情节，综合考虑犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程序，根据刑法估量应当判处什么刑罚，再考虑从重情节与从轻情节，从而确定应当宣告的刑罚。B错，根据刑法第63条第1款规定，减轻处罚是低于法定刑判处刑罚。C错，缓刑只适用于被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪人。这里所说的被判处拘役或者3年以下有期徒刑，是就宣告刑而言，而不是指法定刑；即使法定最低刑高于3年有期徒刑，但因具有减轻处罚情节而判处3年以下有期徒刑的，也可能适用缓刑。D对，犯罪人虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况需要减轻处罚时，经最高人民法院核准，也可以减轻处罚（刑法第63条第2款）。　　【例题·多选题】下列哪些行为属于法定的从重处罚情节？（　）（2006年，卷二第65题）　　A.国家机关工作人员甲利用职权对乙进行非法拘禁，时间长达3天　　B.军警人员甲持枪抢劫　　C.国家机关工作人员甲利用职权挪用数额巨大的救济款进行赌博　　D.国家机关工作人员甲徇私舞弊，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失　　 【答疑编针对该题提问】　　答案：AC　　考点：从重处罚情节　　解析：《刑法》第238条（非法拘禁罪）第4款规定，国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。故A项正确。第384条第2款规定，国家工作人员挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。故C项正确。第263条规定，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（七）持枪抢劫的……。因此，B项军警人员持枪抢劫是抢劫罪量刑的一个刑度，而不是从重处罚情节，故B项不应选。第397条规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定