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英美法系证明标准的判例及其相关学说,诉讼法论文 〔摘　要〕英美法系民事诉讼证明标准有盖然性权衡的证明、灵活证明标准、预先的盖然性方法、主观确信的理论等。其理论基础在于预期效用性理论。即由民主的方式决定裁决的效用性计算并在同类案件同等适用,就可以克服灵活多样的证明标准所引起的不确定性。其适用就是公正合理的。 一、英美法系证明标准概念的表达民事证明标准可采许多不同的方式来加以表述,目前英美法系公认的最清晰的表述是丹宁勋爵在1947年Miller v Minister of Pensions一案中所提出的,其认为,“如果证据的状况以致于法庭能说‘我们认为其存在的可能性与不可能相比更具可能性的(We think it more probable than not)’,那么,其证明责任(burden)将被卸除(discharged),但是,如果盖然性是相同的(equal),它就不能如此。”〔1〕对此,丹宁勋爵认为民事证明标准问题已经很好地被解决了,同时还认为这是正确的民事案件证明标准的表述,以后该段话成为了英美法系关于民事案件证明标准为“盖然性权衡的证明(Proof on the balance ofprobabilites)”的经典引用话语。在丹宁勋爵作出这一表述前英国的判例法中关于民事案件的证明标准的表述并不是很清楚的,当时很难说“盖然性权衡”(balance of probabilites)是主导民事证明标准理论。最早出现“probability”一词的是在1571年的Newis v Lark Plowd一案的判例中,但只要仔细阅读该判例就会发现在该判例中所提出的“盖然性”词汇与我们今天所理解的有着完全不同的意思,因此,Newis一案不能起到澄清民事证明标准的作用。 其后,英国上议院(House of Lords)在1858年Cooper v Slade一案中曾经宣布(declare)民事案件中“盖然性占优势(preponderance of proba-bility)”可以作为某一裁决的充分的理由,但当时在该问题上仍然存有不同的意见。于是在几乎整个19世纪英美法系的法官并不认为民事案件与刑事案件的证明之间存在着区别。〔2〕他们更无法理解会有一个以上的证明标准的存在。〔3〕因此,现代意义上的民事证明标准的“盖然性”概念是于相当晚的时期才逐步的加以确立的。今天英美法系对于刑事案件与民事案件证明标准之间应有所区别基本上已经达成了共识,即刑事案件中的控方必须证明案件的程度与民事案件中要求原告的证明程度在盖然性上要高的多。另外,英美法系民事案件的证明标准为“盖然性权衡的证明(Proof on a balance of probabilities)”似乎也是尽人皆知的事实。但英语中“probability”一词,国内有学者将其译为“或然性”,即民事案件的证明标准为“或然性权衡的证明”。〔4〕(P119-120)该翻译目的笔者认为是为了与英语中的“盖然性占优势”(Prepon-derance of probability)相比有所区别。对此笔者不敢苟同。首先,这里所要明确的无论是或然性,还是盖然性,都是英文中的同一词汇“probability”。况且从“日文”中对于英文中的“probability”翻译来看,也大多译为“盖然性”、“盖然量”“盖然度”“确率”等,而译为“或然性”的情况还前所未见。 且为了不至引起歧义,该词在上下文中的翻译中往往也具有一致性,迄今为止还未见在同一篇文章中将“probability”既译为“或然性”,又译为“盖然性”的先例。其次,盖然性权衡的证明(Proof on a balance of probabilities)和“盖然性占优势”(Preponderance of probability)之间并没有本质上的区别,在英国法中经常将两词替换使用。因此,这种依靠翻译不同来区分两个词汇笔者认为既没有必要,也不可取。英美法系的对于民事案件中的盖然性概念的表述上有着许多不同的概念,以及在不同法律的背景下盖然性的含义也有着不一致的现象。〔5〕民事案件证明标准约定俗成的表达方式有以下三种:盖然性占优势(preponderance of probability),证据占优势(preponderance of evidence)以及盖然性的权衡(balance of probabilities)。证据的占优势多为美国所用,而英国通常使用的是盖然性的权衡。上述三词虽然用语不同,但三个概念有着大致上相同的意思,即都蕴涵了原告的案件不必是高度的盖然性(very probable)的证明,但其证明案件事实的存在与其不存在(its negation)相比必须更具盖然性(moreprobable)。即最形象的表达是在法官的确信度(de-gr