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论 WTO 争端解决程序下的审查对象 “措施”(下) 王慧 北京大学法学 副教授 　 　　2.起诉普适性措施本身——强制性/任意性原则 　　 (1)强制性/任意性原则的含义 　　在 GATT 和 WTO 的争端解决实践中，专家组在对 “措施本身”之 诉进行分析时，经常用到 “强制性/任意性原则”的分析方法。它的 含义是：只有强制规定了违反 WTO 协定义务的内容的立法、执行措施 等具有普遍适用性的措施，才能脱离其在具体案件中适用的情况，单 独构成对协定的违反。 [51]需要注意， “单独构成对 WTO 义务的违 反”不等于 “被单独提起争端解决”，前者影响的是起诉方的请求能 否得到专家组的支持，后者则直接限制了起诉方的起诉范围。前者关 乎能否胜诉，后者关乎能否起诉。为了更好地理解 “强制性/任意性 原则”，我们应明确一点，即 “措施”并不一定都是强制性的。在 Japan—Film 案中，专家组就曾认定，不具有强制力的行为，例如激 励或不鼓励相对人以某些方式行事，都可能对市场准入的竞争条件产 生不利影响，从而事实上破坏成员方之间业已形成的关税减让和利益 的平衡。 [52]在 India—Autos 案中，专家组再次指出，从过去的实 践看，许多不具有强制力的激励性行为也被认为构成了争端解决程序 下的 “措施”。 [53]上诉机构在 US—Corrosion—Resistant Steel Sunset Review 案中也曾认定，WTO 成员法律体系下的任何文件，不 论其在个案中通过什么方式发挥作用，是否具有强制性，都可构成“措 施”而被起诉。 [54] 　　 (2)强制性/任意性规则的新发展 　　这种新发展体现在如下几个方面： 　　首先， “具有任意性的普遍适用性措施本身可否违反 wTO 协定” 这一问题被提出。 　　上诉机构曾经在US—Section 211 Appropriations Act案中指出， 任意性立法不能被单独提起争端解决。 [55]作者分析 “不能被单独 提起争端解决”的表述体现了上诉机构在当时对 “强制性/任意性原 则”的误解。此处应为 “不能单独违反 WTO 协定”。但是，至少在这 里上诉机构认可了处理强制性措施与任意性措施时应区别对待，它们 可能产生不同的后果。强制性措施必然导致某种后果，而任意性措施 是否导致这种后果，取决于执法机关如何行使自由裁量权。 　　在后来的 US—Countervailing Measures on Certain EC Products 一案，上诉机构的态度发生了转变。上诉机构在其报告第 159 段的脚注中表示，该表述无意排除这样一种可能性，即一成员可 以通过 “制定立法，将自由裁量权授予相关机构，由于该机构适用法 律不当才造成对协定义务的违反”的方式，违反其在WTO 下的义务。 上诉机构表示，他们无意对此问题作出裁决。 [56] 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 　　如果说上诉机构的表述是谨慎的和模糊不清的，那么专家组曾在 US—Section 301 Trade Act 案(此案未被上诉)的脚注中写道：例如，假 设有这样一部法律，它规定：所有的进口货物，包括源自 WTO 成员的 进口货物，都应接受海关检验，海关当局有权决定是否对所有货物征 收超过其已作出的关税减让承诺范围的关税。在这种情况下，行政机 关没有被强制要求征收这一违反 WTO 义务的高关税，但这部法律就没 有问题吗? [57] 　　其次，出现了避免机械适用强制性/任意性规则的趋势。 　　有些专家组把被诉措施的强制性/任意性问题放在 “先决事 项”(preliminary issues)中讨论。一旦认定某项措施不具有强制性， 就把它排除在审查范围之外。例如，在 US—Steel Plate 案，专家组 就在报告的 “先决事项”部分认定，被诉的美国相关实践做法不具有 强制性，不可能单独构成一项违反 WTO 义务的措施，因而拒绝就该做 法本身与美国在《反倾销协定》下的义务一致性进行审查。 [58]而 随着强制性/任意性原则的作用得到逐步澄清，专家组开始避免机械 性地把被诉 “措施”是否具有强制性作为先决事项加以解决的做法， 而是主张先判断哪些 WTO 协定条款可能被违反及相关条款的具体内 容，结合起诉方所指出的被诉措施的具体条款，审查起诉方请求