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司法考试名师解读合同法学习三境界 一、根基 ―― 法条 法条是司法考试的命题依据与解题依据，是司考不容置疑的核 心，是司考的命脉，对合同法尤为如此。 2005 年，合同法部分共有 题目 8 道，单选题 3 道，多选题 5 道，占 13 分，内容涉及缔约过失、 合同成立、合同解释规则、保证期间的性质、连带保证、试用买卖、 承揽合同、无名合同等，其中合同解释规则、 无名合同主要涉及理论， 其余部分仍是考核法条。整个合同法的复习，就应围绕法条展开。以 此为指导思想，合同法法条的复习应分为三阶段： 第一，教材阶段。看教材是为了为看法条打下基础，而不是为了 拿分。司考指定教材编得极其没有针对性， 靠看教材通过考试是天方 夜谭，拿分只能靠法条。 那么为什么不直接看法条？因为直接看法条 是万万看不懂的，没有对合同法基本术语、基本制度、基本理念的大 体概念，法条中许多词语会只识其字不明其意， 而且由于胸中毫无框 架，法条稍一多看就会有散乱之感，看得越多越会引起混乱。所以， 复习仍须以教材为始。看教材时，牢记此时只是为下一步打下基础， 拿分过关不在此刻。故不须死记硬背什么，而是要以理解为主，理解 基本概念、基本制度，并体会合同法中意思自治、身份平等、诚实信 用、保护善意第三人的基本精神。 第二，法条阶段。主要功夫应用在此时。切记看法条要从头到尾 地看，不要有遗漏。 许多辅导书上对合同法重要法条放在一起进行了 总结分析，并把相关法条进行了归纳与类比，这些很有帮助，但一定 要记住，这些总结与归纳作用的发挥， 是建立在对法条有通盘掌握基 础上的。点睛是在画龙之后才有此一笔，若全龙尚无，只有此一笔点 睛，便不成其为画，也毫无价值了。归纳类比是对法条有了全盘掌握 之后，打破章节、框架界限的一个融会贯通的作业， 而若无全盘架构， 何谈融会贯通？所以，合同法法条一定要从头到尾、一条不落地看， 在此基础上，用自己的总结与他人的总结进行提高。 举例说明从头到尾看法条的好处。 甲向乙欠款 1 万元，将自己的 一套高级音响交付给乙设立质押， 后因不可抗力致音响被毁， 风险如 何承担？许多考生知道合同法第 142 条“风险随交付转移 ”的规则， 于是认为既然甲已对乙完成交付，应由乙承担损失。然而，如果我们 是从头到尾地看法条，就会注意到，第 142 条是分则买卖合同中的 一条规定，而不是规定在总则中。这就意味着， “风险随交付转移 ” 的规则只适用于买卖合同， 对其它合同并不适用。 在非以转移所有权 为目的的合同中， “物品损失，物主承担 ”是当然之理，故本题应由 甲承担损失。 在法典篇章结构、 相邻法条之间的关连中， 蕴含有许多重要信息， 从头到尾地看法条， 我们就不会遗漏它们； 而且有利于我们形成整体 框架，为第二境界的体系化工作做准备。 第三，做题阶段。考试考的是考试水平，考试水平与实际水平从 来就是两张皮。 当法条阶段完成后 （即至少把合同法及司法解释看了 三遍），实际水平已经形成，以下的作业就是要尽量把考试水平这个 “虚高 ”提上去。提高考试水平的最佳方法，就是做题，在战争中学 习战争；其中， 真题是首先要做而且要做熟的。做真题之外的模拟题 时，由于市面上的题集良莠不齐，差的题集做起来有损无益，故一定 要注意题集的质量。任一道题做错了，都要找到法条依据，无法条依 据的找到理论依据，然后把错题集中，便于以后常常浏览，一个盲点 一旦发现，便彻底清除。 教材阶段是完成战略包围， 法条阶段是聚歼敌军主力， 做题阶段 是追剿敌军残部。 二、进阶 ―― 体系化 大陆法系民法的最大特点就是体系化，各个概念、法条、制度构 成一个金字塔状的结构，相互关连，次序井然。合同法尤其如此。合 同法复习虽以法条为核心，但切忌看法条看得只见树木，不见森林。 合同法本来就是一张网， 只是为了编纂法典方便， 才把网上的一个个 点在形式上、 或者说在想象中分割开来， 给予编号，便于利用。 那么， 我们也应把法条还原到网中去认识和把握。 合同法分总则与分则， 总则无非是按照合同的自然生灭变更过程 分为：合同订立、合同效力、合同履行、合同保全、合同的变更与解 除、违约责任六部分；再细分，如合同效力，无非有效、无效、可撤 销、效力待定四个问题；再细分，如效力待定无非是限制民事行为能 力人超越行为能力签订合同、 无权代理、无权处分三种情况； 再细分， 如对无权代理考试无非考察追认权、 对相对人的保护、 表见代理三个 考点，其中最重要的，是表见代理；再向下细分，表见代理无非四个 要件、一个效果；四个要件中，百考不厌的，是何为第三人 “有理由 相信”？具体分为有交易习惯与无交易习惯但有证明文件两种情况， 同时排除盗用与借用证明文件这两种负连带责任的情形。如下图： 订立 有效 效力 无效订合同 效力 无效