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2012年清华大学刑法学考研试题 (回忆版)
2010年清华大学刑法学考研试题 (回忆版)
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2006年清华大学刑法学考研真题及详解
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【刑法学专业卷】
一、简答题 (每小题l5分,共60分)
1.法的溯及力是否适用于司法解释?
答:刑法的溯及力,又称刑法的溯及既往的效力,它隶属于刑法的
时间效力范畴。具体是指一个新的刑事法律实施以后,对其生效以前发
生的未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用,以及行为之后裁判前
之法律有变更时,是否适用裁判时之法律。如果适用,那么新的刑法就
具有溯及既往的效力;如果不适用,就不具有溯及既往的效力。
修订后的我国 《刑法》明确规定了从旧兼从轻原则,但是现行 《刑
法》及相关法律、法规并没有对刑法司法解释的溯及力作出较为明确的
规定。
根据我国刑事司法实践和相关法学理论,刑法司法解释的溯及力主
要有以下三个方面的问题: (一)刑法司法解释对所解释的刑法规定颁
布实施以前的案件是否有溯及力; (二)刑法司法解释对所解释的刑法
规定实施以后而自身发布实施以前所发生的案件是否有溯及力; (三)
刑法司法解释对其解释的刑法规定实施以后而其自身施行以前,已有司
法解释正在生效实施,新的司法解释是否有溯及力。
对于刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前未经处理的行
为是否有溯及力问题,笔者以为,应着重考虑刑法司法解释的“依附
性”特点,即刑法司法解释依附于所解释的相应刑法奈文,其解释内容
应不违背立法者的原意和刑法条文中确定的相关基本原则。根据这一精
神,由于现行刑法已明确规定了“从旧兼从轻”原则,所以刑法司法解释
对其所解释的刑法条文颁布实施以前未经处理的行为应坚持“从旧兼从
轻原则”
具体到司法实践中来,应首先看该被解释的刑法条文是否具有溯及
力,如果适用该被解释的刑法条文对行为人更为有利时,则适用该条
文,即司法解释有溯及力,反之则没有溯及力。在确定适用该被解释的
刑法条文后,则应看到该司法解释是否作出对行为人有利的解释,如果
其解释内容对行为人不利,则不应适用刑法司法解释,而只能按照该司
法解释生效前的旧法来处理。令人遗憾的是,2001年12月17 日的 《规
定》中,对于此种情况未作规定,只是概括的规定:“对于司法解释实
施前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理
或者正在处理的案件,依照司法解释的规定办理。”但是“司法解释实施
前发生的行为”是否包括刑法司法解释对其所解释的刑法条文实施以前
发生的行为,没有明确规定。
对于刑法司法解释对其所解释的刑法条文实施以后而自己生效之前
的未经处理的行为是否具有溯及力的问题,学术界观点多有不同。有的
学者认为,刑法司法解释是对刑法规定进行解释,即是在刑法条文已作
出明确规定的前提下就如何具体适用法律问题所作出的具体规定。因
此,其一经公布施行,效力就等同于其所解释的法律本身,对正在审理
和尚未审理的案件具有法律效力。另有学者认为,对于此种情况,应根
据刑法司法解释的内容不同予以区别对待。刑法司法解释的内容属于扩
张解释的,其溯及力的有无应以扩张解释是否对行为人有利为标准,如
扩张解释对行为人有利,则该解释对其生效以前的案件具有溯及力。反
之则该司法解释对其生效以前的案件不具有溯及力。如果刑法司法解释
不属于扩张解释的,对其生效以前未经审理或正在审理的案件,应具有
溯及力。
2 .甲犯盗窃罪被逮
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