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020法考刑法理论第一线 一、理论来源全面倒向德日刑法 （一）从苏联刑法到德日刑法 （二）从四要件到两阶层 1.四要件体系：主体—主观—客体—客观 2.两阶层体系：违法—有责 3.四要件体系的缺陷 4.两阶层体系的特点和优点 （1）违法和有责的概念 违法性：行为人的行为客观上对法益造成了侵害 有责性：对于行为人造成法益侵害的行为，可以谴责行为人 例 1：小孩在客厅玩，猫打碎了花瓶，妈妈出来看，孩子说：这不是我干的 例 2：小孩在客厅玩，不小心打碎了花瓶，妈妈出来看，孩子说：我不是故意的 例 3：农民用铁叉子将稻草从地上叉到车上，一叉子下去之后，发现不对劲，扒开稻草一看，叉死了 一个孩子。原来这个孩子和小伙伴玩捉迷藏，在稻草堆中睡着了。 （2）区分违法和有责的意义：双层的犯罪概念—客观之罪和主客观之罪 例：13 岁的甲教唆 18 岁的乙为自己望风，自己到一户人家盗窃，第一个问题，甲和乙是否成立共同 犯罪？甲进屋后，被主人丙发现，甲拿出刀要捅主人丙，第二个问题，丙能不能对甲正当防卫？甲捅 伤了丙，还拿走丙家里的一个苹果手机，然后拿给丁，让丁帮忙把这个手机给卖了，第三个问题，丁 是否构成掩饰隐瞒犯罪所得罪？ 法条链接： 第 25 条 【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第 20 条 【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进 行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事 责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行 为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 第 312 条 【掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪】明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、 转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或 者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第 115 条 【放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪】放火、决水、 爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私 财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 【失火罪、过失决水罪、过失爆炸罪、过失投放危险物质罪、过失以危险方法危害公共安全罪】过失 犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。 真题链接： 广州分校：海珠区新港中路艺影街 11 号丽影广场 C 座会展时代 14 层 1 官方公众号：广州 WG 法考 020【1】2014 年卷二第 52 题：严重精神病患者乙正在对多名儿童实施重大暴力侵害，甲明知乙是严重 精神病患者，仍使用暴力制止了乙的侵害行为，虽然造成乙重伤，但保护了多名儿童的生命。 观点： ①正当防卫针对的“不法侵害”不以侵害者具有责任能力为前提 ②正当防卫针对的“不法侵 害”以侵害者具有责任能力为前提 ③正当防卫针对的“不法侵害”不以防卫人是否明知侵害者具有 责任能力为前提 ④正当防卫针对的“不法侵害”以防卫人明知侵害者具有责任能力为前提 结论： a 甲成立正当防卫 b 甲不成立正当防卫 就上述案情，观点与结论对应错误的是下列哪些选项？ A.观点①②与 a 结论对应；观点③④与 b 结论对应 B.观点①③与 a 结论对应；观点②④与 b 结论对应 C.观点②③与 a 结论对应；观点①④与 b 结论对应 D.观点①④与 a 结论对应；观点②③与 b 结论对应 【答案】ACD 【2】2012 年卷二第 9 题：甲（15 周岁）求乙（16 周岁）为其抢夺作接应，乙同意。某夜，甲抢夺 被害人的手提包（内有 1 万元现金），将包扔给乙，然后吸引被害人跑开。乙害怕坐牢，将包扔在草 丛中，独自离去。关于本案，下列哪一选项是错误的？ A.甲不满 16 周岁，不构成抢夺罪 B.甲与乙构成抢夺罪的共犯 C.乙不构成抢夺罪的间接正犯 D.乙成立抢夺罪的中止犯 【答案】D （三）三阶层（构成要件—违法阻却事由—有责）和两阶层（违法—有责）的关系 问：甲朝乙捅了一刀，这个行为是否该当构成要件？又是否具有违法性？ 法条链接： 第 232 条 【故意杀人罪】故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处 三年以上十年以下有期徒刑。 结论：（1）构成要件+违法阻却事由=违法性；（2）两阶层和三阶层没有本质区别 二、刑法前沿理论遍地开花 （一）共同犯罪中的“共同” 1.传统理论：犯罪共同说：共同犯罪的“共同”，是指实施了完全相同的