外国法制史论述题（一）.pdf

一. 试述古希腊民主制之起源及特点 起源： 1 地理原因：多山，靠海的独特的地理环境，要求古希腊人经商或者扩张才能生存。 2 经济原因：高度发达的奴隶制商品经济极具开放性和扩张性。 3 阶级原因：平民和贵族的斗争，小国寡民的特性抑制王权的扩大，贵族和平民双方妥协并联合起来对抗王权，。 4 外交原因：对外殖民扩张和地狱外地入侵，需要获得稳定的兵源，以致贵族向平民让步，两者制衡形成民主体制。 5 历史原因：从原始社会向奴隶社会过渡的时间较短，保留了众多民主习惯。 特点： 1 平民政体：主权在民，轮番执政，公民平等。 2 权力制约：公民以集会方式直接决定有关法律和政策的事务，执政官选举产生，贝壳放逐法控制高级行政官。 3 法律至上：严格实行法治，绝禁人治。 4 公民意识：公民可参与集会，城市管理，抽签担任官职，可通过公民大会，法庭等机构，妻子参与国家大事的管理。 二. 试论外国法制史上的政教合一政体之异同 相同点：1 历史：近现代均受到侵略，被导入西方法治原则，政体结构倾向于西方民主政体。乃是西方法制的继承与 重建。 2 文化：具有深厚的宗教哲学基础和鲜明的民族特性. 3 等级：具有等级性质，尤其是希伯来军事等级，以及印度的种姓等级色彩浓厚。 4 法律：制定的法律条文与宗教有巨大关联，为宗教创始人或者圣人的言行语录以及“神”的旨意。 5 政教合一，宗教义务、道德规范与法律是重叠的 不同点： 1 等级划分依据不同：印度依据种姓制度，希伯来依据军事统帅等级。 2 司法制度不同：希伯来逐级上诉，组织相互制约，军事色彩浓厚。印度国王一人独当，独裁专制。伊斯兰则有相应 的法院处理相关的问题，相对较为民主。 3 民主性：伊斯兰遇到疑难问题，采用公议方式达成一致解决，希伯来则逐级上诉，古印度则专制而行。 4 诉讼程序：希伯来诉讼程序等级严明，程序复杂，伊斯兰与印度则相对简单。 5 立法：伊斯兰不经过国家立法，而是通过经训作为立法渊源，有别于希伯来法与印度法。 三. 你怎样看待“法系”理论及其殖民主义色彩 看待：法系概念：法系是世界各国法律作出的一种总体划分，将具有相同点的国家的法律归为一系，划分标准以形式 特点为主，以意识形态和传统为辅。 法系的产生，是由于经济发展形态，政治体制的进化，地缘海陆的条件，以及不同地域的人类为生存而做出的不同选 择。 英美法系与大陆法系之间，存在着明显的差异，表现为： 1 1) 主要法律渊源不同：在英美法系，法律的主要渊源是判例法；而在大陆法系，一般不承认判例的效力，在各个部门法 领域都建立了比较系统的成文法典体系； 2) 继承罗马法的程度不同：英美法系并未走全面复兴罗马法的道路；而大陆法系则是在全面继承罗马法的基础上发展起 来的； 3) 法律体系和法官的作用不同：英美法系以判例法为基础，法律体系十分庞杂，缺乏系统分类；而大陆法系，不仅法律 体系完整，而且法官的作用十分有限； 4) 司法组织对程序法的重视不同：英美法系强调程序法的重要性，实行对抗制诉讼；而大陆法系比较注重实体法，认为 程序法仅仅是适用实体法的工程，一般采用纠问式诉讼程序。 尽管有上述种种差异，两大法系之间仍有许多共同之处： 1) 它们的法律本质相同； 2) 传统要素接近，都是近代以前的罗马法、日耳曼法和教会法； 3) 法律的指导思想相同； 4) 法律背后的经济和意识形态等也都相同。 法系理论的优点： 1 法系的产生可以相应区分各国法律文化渊源 2 促进人类历史文明尤其是法律的交流，促进世界法律事业的发展。 3 在法律制度的发展中，重视法律理论的概括，对法学有重要推动作用 缺陷： 1 法系差异，阻碍了文明之间的顺利交流，阻碍全球一体化。 2 法系不一导致处理国际争端相互矛盾，效率缓慢。 3 法系实际界限模糊，强行划分附会牵强，强归一体具有歧视色彩。 殖民主义色彩： 殖民主义是指资本主义国家采取军事、政治和经济手段, 占领、奴役和剥削弱小国家、民族和落后地区,将其变为殖民 地、半殖民地的侵略政策。 1 发展：殖民主义通过经济文化手段，以及法律移植，使混合法系，当地女权主义，精神文明得到了实现和发展。 2 地位：殖民主义并未能占据主流，只是从属地位，其影响的广度和深度也具有不确定性。 3 其为西方二元对立理论相对应了事实，从法系的侵略与后殖民主义而言，西方是理性的，文明的，被侵略法系的国 家是野蛮的，落后的。 4 实质：是一种文明之间的碰撞，是经济侵略以及军事占领的结果，同时也是全球一体化不可避免的文明交流。