法的渊源、形式与效力.ppt

法的渊源、形式与效力 2、公法、私法的划分标准 划分公私法的标准大体上有三种学说： (1)利益说。最早提出公私法划分的罗马法学家乌尔比安开创了此说。他认为维持公共利益的法律是公法，维护私人利益的法律是私法。 (2)主体说。法律调整的一方或双方为国家或公法人者为公法，双方均为私人或私法人者为私法。 (3)意志说。调整权力服从关系的为公法，调整平等关系的为私法。意志说是绝对统治观念的产物，国家与公民间的关系并非完全是权力服从关系。 公法通常包括宪法、行政法、刑法、社会保障法、税法、军事法、行政诉讼法、刑事诉讼法等。 私法是关于财产关系和人身关系的法律，私法主要调整自然人和私法人之间的关系，但是也包括国家和国家机关与个人间的财产关系。 私法主要是民商法，包括人法、家庭法、合同法、侵权行为法、继承法、商事法、海商法、民事诉讼法等。也有将民事诉讼法归人公法者 第四节 法的效力 一、法律效力的含义 法律效力这一概念来自西方。英文中的对应词为validity of law意为“法律的有效、合法、正当”。 法律效力是法的各种约束力的总称。即法什么时间、什么地域、什么条件下，对什么人和什么事项具有约束力。法律效力是法律存在的方式，没有效力的法律只是过去的、死亡的法律或想象的法律。效力是法律的生命。 二、法律效力来源 1、自然法学派看来，法律效力来自正义，来自民众的认可； 2、社会法学派则认为法律效力来自社会事实，事实上人们照此办理，则法律有效，否则法律无效； 3、早期规范法学派则认为法律的效力来自主权者的命令； 4、现代规范法学派的凯尔森则认为法律效力来自更高的法律，而最高的法律是一个“基本规范”，它是法律效力的原始力量所在。 我们认为某一时空中法律效力的整体来源是多元的，而且在不同的政治制度下，效力来源的侧重点有所不同。压制型法的效力主要来自主权者实际上的强制地位，辅之以民众的习惯的服从；民主的、自治的法律效力实质上来自民众的认可（通过选举以及人民的制度性安排、民众直接参与立法等形式），形式上则来自权力和社会的运行本身。 三，法律的时间效力 法律的时间效力即通常讲的法律在什么时间内生效、有效、是否有追溯力三个问题。 1、法律的生效。确定法律生效日期通常多采用以下方法： （1）法律自身规定自公布之日起生效。 （2）法律规定具体生效时间。 （3）以特定事件的发生为标准确定生效时期。 2、法律的失效。在一国法体系内法律依一定程序合法失效的情况通常有： （1）新法生效，旧法失效。 （2）新法宣布废除旧法。 （3）通过专门的决定废止法律。 （4）法律规定的某一特定事件发生，法律失效。 三、法律的时间效力 3、法律的追溯力问题。法律的追溯力即法律溯及既往的效力，是指法律对生效日之前的事件和行为是否有效力的问题。如有效力，就是有追溯力；如无效力，就是无追溯力。现在，法律不溯及既往成为公认的法治原则。 实体法、程序法在溯及力上的不同 四，法律的空间效力 法律的空间效力或属地效力即法律效力的空间范围，或法律在多大的空间范围内有效。法律的空间效力以一国的领土为基础。 法律的空间效力通常有三种情况： （1）域内效力，即法律在本法域内有效力。按域内效力原则，主权国家的法律通常在主权范围内的所有领域内生效，包括陆地、水域及其底土、上空以及延伸意义上的领土。 （2）域内部分地区有效，即法律效力并不及于全法域，而是只在局部空间有效。 （3）不同法域的法律效力的相互渗透。 五、法律的对人效力范围 原则 属地主义 保护主义 以属地主义为主、以属人主义和保护主义为辅 属人主义 六、法律的对事效力 法律对事的效力，指法律对什么样的行为有效力，适用于那些事项。法律调整的是人的行为，人的行为都与一定的事项有关，所以法律的效力就有一个事项维度，法律对于规范的事项以外的事项不生效力。 这种效力范围的意义在于：? １．告诉人们什么行为应当做、什么行为不应当做、什么行为可以做。 ２．指明法律对什么事项有效，确定不同法律之间调整范围的界限。? 七、法律效力的冲突 （一）国际法与国内法的冲突问题。 1，国际法对此没有强制性的统一规定，原则上：国家不能以国内法为理由来违反或规避国家应尽的条约义务。 2，冲突时各国的做法： 推定为不冲突； 修改国内法； 优先适用国际法； 优先适用国内法； 后法优于先法。 我国的做法 （1）修改国际条约或国内法，消除两者之间的冲突。 （2）适用“解释一致”规则消除国际条约与国内法之间不一致的情况，即将二者不一致之处，解释为一致以消除冲突的方式。 （3）规定国际条约调整的事项不再适用国内法，从而避免国际条约与国内法发生冲突。这是事前预防性的方式，如《继承法》。 （4）规定在国际条约与中国国内法有不同规定时，优先适用国际条约，这是比较广泛的做法。 （二）不同法