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中日两国商标近似判断的比较 前言 所谓商标，就是在生产经营活动中使用的，用于识别商品或者服务来源的标志。商标代表着商品或者服务 的质量以及其生产、经营者的信誉，消费者通过对商标的识别来选购商品。基于以上商标的作用，笔者在本文 中将从中日两国比较的视角，介绍两国关于近似商标的相关法律规定、判断标准及判断方法。 一、关于近似商标不予注册的法律规定 《标准》，商标近似的判断要素可以归纳为三点。第 一点、商标标志构成要素及其整体的近似程度。第二 我国商标法第30 条规定，【申请注册的商标，凡 点、所使用商品或者服务的关联程度。第三点、是否 不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者 容易导致混淆。其中，商标标志本身的近似程度是基 类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或 础，商品的关联程度是要素，而最终标准在于申请商 者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。】并且， 标与在先商标并存是否容易导致相关公众混淆。但是， 商标法第31 条规定，【两个或者两个以上的商标注册 实践中以上标准更多的运用在司法案件中，而在商标 申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者 行政阶段的审查中，审查员对于是否容易导致混淆的 近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的 问题无从确认也不予确认。 商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商 标，驳回其他人的申请，不予公告。】与此相对应， 日本的商标法中对于近似商标的判断没有明确 日本商标法第8 条规定，【（1）在不同日期内，当有 的规定。实践中，将日本最高法院1968 年（昭和43 两个以上在相同或者类似的商品或者服务上的相同 年）【冰山印】案中近似商标判断的阐述作为标准沿 或者近似商标的注册申请时，只有最先提出注册申请 用至今。【判断商标是否近似，应该对比两商标指定 的申请人才能获得注册。（2 ）在同日内，当有两个以 使用在相同或者类似的商品或者服务时是否会导致 上在相同或者类似的商品或者服务上的相同或者近 对商品的来源发生混淆误认。并且，应该综合考虑商 似商标的注册申请时，只有通过协商决定的申请人才 标使用在指定商品上时，其外观、含义、称呼等给相 能获得注册。】此外，在日本商标法第 4 条中，列举 关消费者带来的印象、记忆、联想，如果能够明确了 了不能获得注册的19 种情形，其中有 5 中涉及相同 解其商品的市场习惯，还应该根据其市场实际情况进 i ii 行判断。】依据如上判例中阐述，日本的判断标准也 或者近似商标。分别是第4 条 10 项 、12 项 、15 iii iv 可以归纳为三点。第一点、近似商标的根本的判断标 项 和19 项 。 准在于是否容易导致混淆误认。第二点、近似商标的 综上，中日两国的商标法中都规定了，“不得注 判断，应当对商标的外观、含义、称呼进行全面考察。 册与他人在先商标相同或近似的商标”。那么在近似 第三点、在可能的条件下，应当依据具体的市场情况、 商标的具体判断上，两国又存在着哪些不同呢？ 交易习惯进行判断。此标准不仅运用在商标申请注册 的审查中，在商标侵权案件中涉及近似商标的问题， 法院也同样以此标准作为判断的依据。例如在【小僧 二、近似商标的判断标准 寿し】案中，被告是专门出售寿司的外卖连锁店，其 使用商标为【小僧寿し】、【KOZO】【KOZO SUSHI】、 2016 年12 月，原中国国家工商行政管理总局公 布了《商标审查与审理标准》，在《标准》的第三部 分规定了，【商标近似是指商标文字的字形、读音、 和图形 ，