【干货】7个民法理论问题总结 .docVIP

PAGE PAGE 一 【干货】7个民法理论问题总结 1.遗赠为何被理解为单方行为、单务行为？ （1）在民法中，赠与是双方法律行为，遗赠是单方行为，是一种特殊的遗嘱，只不过继承人的范围不同而已。将遗赠设定为单方行为，主要是基于公序良俗的考虑。试想，被继承人，即将驾鹤西去，欲将财产赠给法定继承人之外的人，显然，是要通过遗赠实现自己最后的意愿。如果受赠人知道后，就向被继承人表示不接受，可能会使被继承人死不瞑目呢！如果遗赠的受赠人不愿意接受，等被继承人死后，保持沉默就足够了。 （2）虽然通常认为，单务行为与双务行为是对于双方行为的分类，但是由于遗赠的特殊性，相对于遗赠扶养协议，又常被说成是单务的，这是从遗赠具有的赠与意义来说的，通常只在与遗赠扶养协议比较时，才这样讲。这也是一种规范用法。 2.两种“先后”观念的确立 （1）时间的先后 生活中理解的先后，通常是时间的先后，如今天学民法，明年学刑法。但是民法中讲先后时，常指的是逻辑的先后。 （2）逻辑的先后 出于思维与表达需要，通常会先说某一个概念，再说另有一个概念，但是两个概念所指涉的事实往往是同时发生的。比如，法律事实是引起法律关系产生、变更或消灭的原因，基于人类思维中先因后果的逻辑，必然要说先有法律事实，再有法律关系，但是，这里的先后不是指发生时间的先后，而是逻辑的先后，因为法律事实出现的同时就立即会有法律关系的产生、变更或消灭。再比如，民法中讲法律行为成立与生效时，通常先讲成立再讲生效，而且成立与否的判断是一种事实判断，生效与否的判断是价值判断，但是成立与生效的所谓先后也是逻辑上的先后，因为除个别情况下附生效条件、附始期或需要审批的法律行为之外，绝大多数情形，成立与生效是同时发生的，正因为此，合同法才会规定，依法成立的合同，自成立时生效。 3.订立遗嘱的行为是财产行为 这是真题中曾经的一个正确选项，因为根据继承法，通过订立遗嘱，只可能发生财产的继承，不可能有身份的继承。但是，民法总则规定了遗嘱监护后，很多同学产生了疑问。 这是很好的问题。说明两点： 其一，遗嘱监护，是父母做监护人时，行使法定监护权的方式，理论上被叫做是法定监护的延伸，当言及订立遗嘱时，若无明确点出是作为监护人的父母通过遗嘱指定监护人的话，指的就是以遗产继承为目的遗嘱，因为遗嘱监护，主体特定，只有父母才可以； 其二，财产行为对应的概念是身份行为，身份行为作为一种法律事实会导致身份权的变动，通过遗嘱指定监护，虽然没有让被监护人获得什么身份，但却确定了被指定人的监护人身份，理解为身份行为确有根据，但是，言及订立遗嘱时若未明确是父母确定监护人，就不是这种情形。 结论：只要未明确订立遗嘱是父母确定监护人，按照规范理解就是说的当前继承法中的遗嘱继承，作出其是财产行为的判断，还应该是正确的。 4.为什么说附义务的赠与是单务合同？ 关键还是理解什么是双务合同。所谓附义务赠与，比如赠与房屋一套，但要求受赠人只能自己住。只是为了实现特定目的，不自己住也不会影响赠与人的权利实现，也不存在违约责任，只是赠与人可以撤销赠与而已。 真正的双务，如买卖，卖方交付标的物是义务，对应着恰恰买方有请求交付的权利，反之，买方有支付价款的义务，对应着卖方恰恰有请求支付价款的权利，这才是真正的双务。好好想想，先按照规范的界定理解了双务，再看这个问题，才可能真明白。真正的双务，首先双方都必须有义务，其次，一方履行义务还必须是为了对方权利实现的需要，不履行就需要承担违约责任。 5. 关于法律行为合法性难题的说明。 《民法总则》第133条规定：“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”据此，立法之中，不再强调法律行为的合法性，那么，在理论上，将行为分为合法行为与不合法行为时，将法律行为、准法律行为和事实行为均放在合法行为之中，又当如何理解呢？ 这里理论界定与立法定义的差别。立法定义，强调法律行为的构成，以便于法律适用，若立法中强调合法，则只要不合法，则一律不能认定为法律行为，由此，就会产生无效法律行为是否是法律行为的难题，故《民法总则》第133条修正原来的规定，删掉合法性在立法中的界定，是值得称道的。当理论上，基于合法与否认识行为时，将法律行为归于合法行为之列，是因为理论的界定，考虑的是事物的共相本质，即是对于正常状态下法律行为的描述。正如在理论上将人界定为“是理性的动物”，并不排除幼童或疯子等不能理性思考的人作为人的存在一样（朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社，2016年版，第101-103页）。法律行为的正常状态，当然是合法的。