2021年司法考试合同法辅导讲义笔记.docVIP

2021年司法考试合同法辅导讲义笔记 司法考试协议法教导讲义笔记（四） 　　第七章 违约责任 　　一、违约责任归责标准 　　（1）标准上是无过失标准； 　　（2）例外。以下五种协议适用过失标准，而且实施过失推定：赠和、委托、保管、仓储、客运协议中自带物品。 　　二、违约行为 　　1．有两大类： 　　（1）第107条：实际违约。 　　（2）第108条：预期违约。 　　实际违约和预期违约区分在于：推行期限到来不一样。 　　2．加顾协议阶段 　　（1）磋商阶段：当事人无协议关系，仅存在先协议关系，若一方违反诚信标准，则负担缔约过失责任。 　　（2）协议成立至协议生效之前：当事人之间仍无协议上权利义务关系，不会发生违约责任，这期间，协议对当事人产生通常拘束力，即：当事人不得私自变更或解除协议。 　　（3）协议生效后至推行期限到来之前，当事人一方明确表示不推行或以其它方法表示不推行，发生预期违约。 　　（4）推行期限到来：实际违约。 　　（5）协议关系消亡后：后协议义务，即当事人双当事人之间仍负有保密等义务。 　　三、违约责任形式 　　1．违约责任均是财产性，所以在违约中不得提起精神损害赔偿。 　　2．违约责任形式包含： 　　（1）继续推行 　　根据第110条要求，有三种例外，即在以下三种情形下，违约方可不继续推行非金钱债务。 　　①推行不能；②债务标不适用强制推行或推行费用过高； 　　③债权人在合理期限内未要求推行。 　　注意：这是仅仅是指非货币之债。 　　（2）采取补救方法： 　　采取补救方法可和赔偿损失、继续推行并用。 　　（3）违约金、定金、损害赔偿金。 　　①损害赔偿金 　　A．损害赔偿金：对损害进行金钱赔偿。 　　B．损害赔偿金有四种： 　　a. 依据是否含有处罚性，分为处罚性损害赔偿金和赔偿性损害赔偿金。 　　b. 依据是约定还是法定，分为约定损害赔偿金（见协议法第114条）和法定损害赔偿金 　　我们这里讲损害赔偿金，通常是指法定、赔偿性损害赔偿金。 　　c．损害赔偿金通常有两部分组成：直接损失和间接损失（又称可得利益损失）。 　　例：甲出卖货物给乙，乙转卖给丙。乙能否准期对丙推行，很大程度上取决于甲能否对乙推行。假如甲违约，造成乙不能对丙推行。 　　乙损失可能包含： 　　（1） 为了签署协议已购置原原料，现甲不交付材料，自己无法生产造成原材料无任何意义，若卖掉原材料，原价和现在市价相比，市价回落了，损失1万元。 　　（2） 乙为了接收重材料，乙租赁仓库，交付了定金。 　　（3） 为了安排该生产，已招聘工人或正安排了生产任务。 　　（4） 生产后转卖给丙，乙可赚100万。对于间接损失赔偿限制： 　　a.可预见规则；b.第119条：减轻损失义务（不真正义务） 　　②违约金。 　　违约金和损害赔偿金在性质、功效上完全相同，通常不能并用，应优先考试违约金。 　　对违约金调整： 　　约定违约低于造成损害，当事人能够请求法院或仲裁机关给予增加，约定违约金过分高于造成损失，当事人能够请求法院或仲裁机关给予合适降低。 　　违约金标准上是赔偿性，例外情形下含有一定处罚性。 　　③定金 　　A．定金是纯粹处罚性民事责任。 　　第119条：定金规则：给付定金一方不推行约定债务，无权要求返还定金；收受定金一方不推行约定债务，应该双倍返还定金。 　　B．双方处罚性是完全区分于订金根本特征，而订金含有简单处罚性。 　　例：甲为用户，乙为酒楼，甲在酒楼订了一包房，交订金500元，假如甲当日晚上没去，乙没收订金；假如甲当日晚上去了，乙忘了订房之事，现已无包房，乙退还甲认金500元。 　　C．假如双方均未违约，定金原价返还，无需加利息。 　　D．定金和违约金关系 　　第116条：定金和违约金不得并用，只能由非违约方选择一个适用。 　　这里讲“不得并用”，指是对于“同一个”违约行为，定金和违约金不得并用。 　　例1：甲乙约定：假如甲推行有瑕疵，应没收定金；假如甲推行拖延，应按日计算违约金若干元，以后甲推行既迟到了三个月，且交货又不合作。这时，因为定金、违约金针正确是不一样违约行为，完全能够并用。 　　例2：（考题）甲交付乙定金4万，约定一方违约时违约金6万，后乙违约，甲最多可主张8万。 　　四、因第三人原因违约 　　第121条。 　　例：甲乙签署协议，甲因为丙原因对乙违约。乙不能直接追究丙责任，而只能追究甲违约责任，以后再由甲追究丙责任。 　　五、竞合 　　违约和侵权竞合。 　　最常见形态：加害给付，即指一方违约，并引发对方其它财产或人身损害。 　　有三种处理措施： 　　（1）一并行使：侵权+违约； 　　（2）法律要求只能