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民族习惯司法适用的实证考察 基金项目：国家社科基金重大项目“国家建设视域下民族区域自治的理论原理、实践经验与现实挑战”（17ZAD150）。 ①中国裁判文书网公布的裁判文书虽不全面，但对公开的裁判文书进行全样本研究，亦可以大致揭示民族习惯司法适用的现状。裁判文书数据适时更新，本论文数据截止日为2019年11月29日。 宪法规定各民族“都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由”。这一规定意味着国家对民族习惯并不排斥或者禁止，也意味着保持着的或者改革后的民族习惯必然实际调整和规范着人们的生产和生活，还意味着国家和社会应当尊重并维护民族习惯。作为审判机关的人民法院在司法裁判中，如何尊重和维护民族习惯呢？这个问题的答案不仅直接影响裁判结果，更关乎民族习惯自由是否能够得到司法保障、相应的宪法秩序是否得以维护。我们从最高人民法院的裁判文书网站上，检索出全文包含“民族习惯”的裁判文书共448份。①全文通读后，剔除只提到民族习惯并没有涉及民族习惯争议和适用问题的21件，以其余427件案件的裁判文书为研究对象，审视民族习惯的司法适用问题。我们试图从司法裁判实践寻找民族习惯司法适用的探索与成果，为民族习惯司法适用的学理发展和更具成熟度和可操作性的司法适用提供裨益。 一、司法案件中的民族习惯争议 （一）涉及民族习惯的爭议类型多 这427件案件中，涉及民族习惯的民商事争议数量最多。其中，民事案件387件、行政案件7件、刑事案件33件。这些案件的案由、争议发生地、裁判地分布广泛。民商事案件的案由主要为离婚、继承、抚养、买卖合同、交通事故责任纠纷等。其中，离婚案件160件、婚约财产25件、买卖合同23件、机动车交通事故责任20件、继承20件、同居关系20件、人格权16件、劳动争议15件、物权保护10件。 少量行政案件和刑事案件也涉及民族习惯。行政案件案由主要为行政强制、行政登记、行政征收。刑事案件主要包括两种情形：一是附带民事诉讼因民族习惯不同产生赔偿争议，二是涉嫌犯罪的行为与民族习惯有关。争议罪名主要为故意伤害罪，盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪，非法持有、私藏枪支、弹药罪，非法猎捕、杀害珍贵濒危野生动物罪等。 （二）涉及的民族习惯及争议相对集中 司法案件中争议的民族习惯绝大多数是少数民族的，极少数是汉族的。在争议双方均是汉族或者一方是汉族公民另一方是企业的极少数案件中，也提及尊重民族习惯的问题。1少数案件的当事人笼统主张民族习惯。多数案件的当事人具体说明了民族习惯的具体内容：主要是日常生活、婚姻家庭方面的，也有少量社会交往、生产交易方面的。 1.婚姻习惯及争议 婚姻家庭中的民族习惯主要是结婚习惯和离婚习惯。赠送彩礼是很多民族共有的结婚习惯。但各民族的彩礼金额、礼物内容、赠送方式、用途、与嫁妆的关系等有一定的差别。双方当事人对彩礼的争议主要表现为哪些属于彩礼？哪些属于礼金？彩礼是否用于购买陪嫁物品？购买了陪嫁物品后，彩礼的金额怎么计算等？比如有苗族被告反驳，“彩礼钱是苗族多年来的习惯，而且大部分彩礼用于购买陪嫁物品……礼金是属于赠而不是彩礼钱的范畴”2。还有当事人主张，“彩礼的性质是男女双方以结婚为目的给付，按照民族习惯彩礼是由男方家里直接给付女方家里”3。 离婚习惯主要涉及离婚的方式、孩子的抚养以及财产的分配习惯。有的认为，离婚并不一定领取离婚证。按少数民族习俗“离婚”并分居生活即认为离婚4。“按摩梭人的民族习惯，小孩应以母亲为主的大家庭成员共同抚养。”5回族当事人则以特殊的饮食习惯为由主张孩子的抚养权。“因儿子是回族，被告是汉族，随被告生活多有不便，而且在日常生活中被告也不顾及民族生活习惯，对孩子成长造成不利影响。”6某案件被告认为，“被告作为孩子的父亲按照民族习惯以及祖父母对孙子深厚的感情，孩子跟随被告共同生活更为合适”7。与孩子民族身份相同的一方普遍主张，为了孩子的民族习惯和健康成长，离婚后应由自己抚养为宜。但另一方并不认为应以民族成分是否相同作为裁判抚养权的标准。 2.生活习惯及争议 案例提及的民族生活习惯主要是以下方面的：一是饮食习惯，二是装扮习惯，三是生活禁忌。关于饮食习惯的争议主要发生在有回族当事人的案件中。装扮习惯主要表现为头饰、腰带等配饰习惯。 回族具有鲜明的饮食习惯。在回族与其他民族的离婚案件中，回族方认为对方不尊重回族的生活习惯是“感情破裂”的重要表现。比如，回族原告认为“被告在平时的生活中，不尊重我的民族习惯……我们无法在一起生活”8。但被告认为，“原告一味要求被告尊重原告的饮食习惯，被告的饮食习惯同样应该得到尊重，且双方婚前约定相互尊重饮食习惯，而并非是被告按原告民族的饮食习惯生活”9。在人身伤害赔偿案件