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国家司法考试四卷案例分析题九 2018 年国家司法考试四卷案例分析题九 该发货单是书证还是物证 ? 山西某煤矿与江西某煤炭公司签订一项煤炭买卖合同。 合同约定 山西煤矿应于 1997 年 12 月 1 日前将煤运到湖北汉口某码头， 双方凭 该码头收货清单结货款。 山西煤矿于 1997 年 11 月 3 日从大同火车站 发货，因其经办人填写发货单不清， 致使火车站将煤错发到汉口另一 码头。双方于 1998 年 1 月才找到该批煤的下落。 江西公司于 1998 年 月才收到货，故其以山西煤矿违约为由拒付货款。山西煤矿因此向法院起诉，要求江西公司支付货款。 请问： (1)汉口区人民法院是否对本案有管辖权 ?为什么 ? (2)该填写不清的发货单在本案中是书证还是物证 ?为什么 ? (1)有管辖权。因为法律规定因合同纠纷引起的诉讼，由被告住 所地或合同履行地法院管辖。 本案属于卖方发货， 合同履行地应为货 物交付地，而本案交货地为汉口某码头， 故汉口区人民法院有管辖权。 (2)是书证。书证是以其书面记载的文字内容来证明案件的证据。 物证是以其外部形态、存在状况、品质来证明案件事实的证据。本案 中填写不清的发货单是以其记载的文义不明确的内容来证明发货人 即山西煤矿对发错地点负责任，故其为书证。 商场应承担哪些责任 ? 顾客林某到当地一百货商场购物， 将其随身携带物品寄存给商场内存包处看管， 然后到二层特卖场购买了三件清仓处理毛衣， 当时售货员说明 “清仓商品五折甩卖，售出概不退货。 ”林某购物后回到存包处，发现毛衣上有断线，当林某要取回其寄存物时又遭存包员拒绝，理由是物品已被他人取走。 林某一气之下与存包员吵架， 因一时激动诱发其遗传先天心脏病，当场死亡。请问： (1)本案中，林某与商场之间共存在哪几种民事法律关系 ? (2)商场的 “清仓商品售出概不退货 ”的说明是否合法有效 ? (3)如林某仅是存包被丢失，应在多长时间内主张权利 ? (4)对林某的死亡，现如林某配偶要求商场赔偿，林某死亡的民 事责任应如何承担 ? (5)如果林某在购物过程中被强行搜身，理由是有盗窃嫌疑，商 场应承担何种民事责任 ? (1)二者之间存在买卖关系、寄存关系及寄存合同中商场的违约 关系和对林某死亡的商场的侵权关系。 (2)商场对清仓产品以五折价格低价出售并说明 “清仓商品五折甩 卖，售出概不退货 ”，这一行为并不违反法律、法规的强制规定，也 符合诚实信用原则，属合法有效。 (3)应在知道该情况之日起一年内主张权利。 (4)对林某的死亡，林某本人与商场均有过错，其民事责任应在 林某和商场之间按过错大小合理分担。 (5)商场应承担侵权责任。 申请人能否提出诉前保全申请 ? 申请人：市河西区城市信用社。 被申请人：市河东区房地产开发公司。 市纺织厂 (位于和平区 )于 1999 年 8 月 30 日，为了转变企业长期 严重亏损的局面，以市河东区房地产开发公司为担保人向市河西区城市信用社贷款 200 万元。购买了一套德国产的纺织生产线， 贷款合同约定，贷款期限为 6 个月，贷款利息为 9.6%。由于市纺织厂的技术 力量不够，结果导致生产线无法正常运转，直到 2000 年 4 月仍无法归还贷款及利息， 后信用社多次与市纺织厂交涉均无结果， 信用社得 知市纺织厂已将生产线转卖， 且资金已用于归还别的债务， 为了保证贷款及利息及时收回， 信用社于 2000 年 4 月 29 日向河东区人民法院提出诉前保全申请， 要求查封河东区房地产开发公司在河东区滨河道 20 号刚刚建成的一座正在出售的价值 1 亿元的写字楼。请问： (1)信用社能否向河东区人民法院提出诉前保全申请 ? (2)河东区人民法院能否采取诉前保全措施，查封河东区房地公司位于滨河道 20 号的写字楼 ?为什么 ? (1)信用社可以向河东区人民法院提起诉前保全申请。根据《民事诉讼法》第 93 条的规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的， 可以在起诉前向人民法院申请采取诉前财产保全措施。本案中，市纺织厂因经营不善， 在购买德国产生产线后仍无法扭亏为盈， 且将生产线卖掉以偿还其他 债务，在此情况下，信用社可以申请财产保全，因被查封的财产在河 东区滨河道 20 号，故信用社可以向河东区人民法院提出诉前保全申 请。 (2)河东区人民法院可以采取诉前保全措施，但不能查封河东区 房地产公司位于滨河道 20 号的写字楼。《民事诉讼法》第 94 条第 1 款规定：财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。这里财产保全限于请求的范围， 对于本案诉前保全来说， 应为被查封的财产的价值大体相当于市纺织厂拖欠的 200 万贷款及利息，而河东区房地产公司位于滨河道 20