析共同正犯的几个问题(一).docx

析共同正犯的几个问题 (一 ) 关键词 :共同正犯 /概念/ 性质/类型共同正犯是按分工分类法所确定的一种共犯类型，是共犯 理论中的一个重要范畴。 我国刑法虽未使用共同正犯一词， 但理论上一般认为数人共同实施 犯罪时， 犯罪的性质应由实行犯来决定， 因此并不否认共同正犯对于正确定罪与量刑的重要 意义。一、共同正犯的概念 “概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定的专门概念，我们便不能清 楚地和理智地思考法律问题。 ” 1](P486而所谓概念之定义，意为对在什么意义上适用某一 特殊用语作出精确的说明 ”。2](P90)因而理解概念极为重要的一点即在于 在什么意义上”， 它表明运用概念的目的、 场合不同， 其概念对象所界定的外延也不一样， 同时概念所涵定的 内容也会相应地有区别。共同正犯的概念即是如此。 在德日等国，共同正犯是法定的共犯种类，如《德国刑法》第 25 条(正犯)规定“自己实施犯 罪，或通过他人实施犯罪的， 依正犯论处。 数人共同实施犯罪的， 均依正犯论处 (共同正犯 )。” 《日本刑法》第 60 条规定 “二人以上共同实行犯罪的，皆为正犯 ”。因此，学者们多根据法 条的规定来给共同正犯下定义。 不过在具体结论上， 有的学者将共同正犯理解为一种犯罪形 态，有的学者则理解为一种犯罪人。如山中敬一认为： “共同正犯是二人以上共同实行犯罪 的情形。” 3](P782野村稔则直接根据《日本刑法》第 60条前半段的用语，认为 共同正犯是 两人以上共同实行犯罪者 ”。4](P396)之所以产生这种现象，是因为中文的犯”字本身具有犯 罪人 ”与“犯罪 ”这两种含义，所以，从文字上看，将正犯理解为犯罪形态或是犯罪人都是可 行的。 在刑法理论界， 对刑法研究的对象究竟是什么存在争议。 刑事古典学派认为， 刑法研究的重 点是行为， 应受处罚的是行为。 而近代学派则认为应受处罚的不是行为，而是行为人， 将研 究的重点放在行为人的人身危险性上。 5](P22)古典学派与近代学派并因此展开了漫长的学派 之争。 二战以后，古典学派的客观主义思想占据上风，主观主义的影响力全面减退。但是现 代的客观主义已经不再是古典意义上的客观主义， 而是吸收了许多主观主义的成分。 重视对 人的研究，强调刑罚的个别化就是典型的例证。因此，可以说，无论将正犯作为一种 “犯罪 人”进行研究还是作为一种 “犯罪形态 ”进行研究都有其重要的意义。但是一旦选定一个研究 角度， 就应当明确研究对象的含义， 而不能将一个词交替的在不同意义上使用。 这直接关系 到刑法用语的准确性与严谨性，也关系到研究的意义。 事实上，如果考虑到正犯一词不过是明治时代日本学者为了翻译西洋学说而借用的中国古代 术语的话， 那么问题就迎刃而解了。 在德语中， 正犯与正犯者是不同的单词。 正犯 (Tterschaft) 指的是犯罪形态，正犯者(Tter)指的则是人。日本学者山中敬一认为 正犯，是指行为人自己 充足构成要件要素的场合。 换言之，亲自实行刑法分则中记述有 实行?…?者这样的构成要件 的人，是正犯者。” 3](P734这一定义区分了正犯与正犯者， 是科学的，笔者亦采用这种观点， 区分正犯与正犯者， 而将正犯理解为一种犯罪形态。 日本学者所下定义比较简洁， 但是同样 使用 “实行”一词，学者们对其内容的认识却是差别很大。采用形式的客观说、实质的客观说 等不同学说， “实行 ”的内涵与外延都不相同。如果采用形式的客观说，那么只有实施刑法分 则所规定的客观构成要件行为的人才属于实行犯。 而如果采用实质的客观说， 那么虽然没有 实施刑法分则所规定的犯罪构成客观要件的行为， 但只要对犯罪的实现起了重要作用， 那么 也属于实行犯。 显然两者的结论截然相反。作为定义，虽然要求具有高度概括性， 语言简洁 明了， 但同时也要求能够全面揭示出事物的内涵。 因此， 笔者认为上述定义含义模糊， 并不 足取。 共同正犯并非我国刑法的法定种类， 因而两部刑法都没有共同正犯的立法规定， 但鉴于共同 正犯概念的重要性，学者们还是没有放弃对共同正犯的研究。如马克昌教授指出： “二人以 上共同故意实行某一具体犯罪客观要件的行为， 在刑法理论上叫共同正犯。” 6](P525陈兴良 7](P25)教授强调： “共同正犯是二人以上共同故意实施犯罪构成客观方面行为的实行犯。 7](P25) 认为它既有方法论的缺陷， 也 将实施了可能直接导致危害结 在笔者看来， 采用何种学说，在正犯与共犯的区别问题上， 我国有学者反对形式的客观说， 有难以区分正犯与共犯的实际弊端， 从而主张实质的客观说， 果发生的行为人视为正犯。8](P345)但笔者并不赞同这种观点, 必须与本国的法制环境紧密结合。 认为它既有方法论的缺陷， 也 将实施