关于转包与违法分包工程的法律问题.docx

【tips 】本文由李雪梅老师精心编整知识点之一，值得学习！下载后此处可编辑删除！ 关于转包与违法分包工程的法律问题 鉴于我国目前建筑市场秩序的混乱，有些建筑施工企业为追求不正当利益，转包及违法分包建设工程的情形时有发生。本文针对转包及违法分包建设工程的法律风险进行分析，以期引起建筑施工企业重视。 一、关于转包工程的法律问题 （一）转包工程的形态 根据建筑法、合同法、 《建设工程质量管理条例》及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的有关规定，转包工程行为表现为以下三种形式： 第一，直接转包：承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人完成的情形。第二，肢解转包：承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的情形。 第三，视同转包：总包单位将工程依法分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，未对该工程的施工活动进行组织管理的情形，视同转包。 （二）转包工程的法律效力 转包建设工程行为一方面导致建筑业市场承发包行为不规范，竞争无序，扰乱建筑业市场的正常运转，另一方面直接导致建筑工 程质量缺陷， 建设工程发生安全事故， 危及人民生命及财产安全，扰乱社会安定。转包建设工程行为为我国建筑法、合同法及《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规所明令禁止，转包建设 【tips 】本文由李雪梅老师精心编整知识点之一，值得学习！下载后此处可编辑删除！ 工程合同因违反法律强制性规定及损害社会公共利益而无效。 （三）转包工程中的有关法律问题 转包工程行为实际上存在着三方主体、两个合同，即发包人与承包人之间存在一个建设工程承包合同，而承包人（转包人）与转承包人之间存在一个转包合同。三方主体之间建立了承包与转包两层法律关系。正是因为如此，在转包工程的诉讼中引发错综复杂的法律问题。为厘清相关法律认识误区，下文对实践中常见的法律问题进行详述。 为叙述方便及概念严谨，下文将转承包人称为“实际施工人”。实际施工人，即转包合同、违法分包合同等无效施工合同中实际实施工程建设的人，如转包工程的承包人、违法分包工程的承包人等。 发包人主张承包人与实际施工人签订的转包合同无效，能否得到法院或仲裁机构的支持 发包人在知晓承包人转包工程后，提起诉讼或仲裁要求确认承包人与实际施工人之间签订的转包合同无效的，人民法院或仲裁机构不予支持。 我国建筑法及合同法明令禁止转包建筑工程，转包合同因违反法律强制性规定而无效。确认合同无效，是法律所代表的公共权力对合同成立过程进行干预的结果。 但是，根据合同的相对性原理，合同中约定的权利义务内容不能约束非合同当事人，非合同当事人也不享有合同当事人的权利。转包合同在承包人和实际施工人之间签订，在双方均未主张合同 【tips 】本文由李雪梅老师精心编整知识点之一，值得学习！下载后此处可编辑删除！ 无效的情况下，发包人作为非合同签订人，无权主张转包合同无 效。虽然人民法院负有主动审查合同效力的职责，但其审查范围 仅限于当事人诉至法院的合同，在转包合同双方当事人均未就转 包合同效力提起诉讼的情况下，根据“不告不理”的诉讼原则， 人民法院或仲裁机构不能主动认定转包合同无效。虽然发包人提 出了诉讼或仲裁主张，但因其突破了合同相对性原则仍然不能得 到人民法院或仲裁机构的支持。 工程转包情况下，发包人应当与谁结算工程价款 诉讼实践中，发包人知悉承包人转包建设工程后，往往主张承包人转包工程视同其转让施工合同，承包人退出原施工合同，发包人与实际施工人形成了事实上的发承包关系，要求直接与实际施工人结算工程价款，对此人民法院或仲裁机构不予支持。 建设工程被转包，虽然讼争工程实际由实际施工人完成，但发包人与实际施工人之间没有建立施工合同法律关系，虽然承包人转包建设工程严重违反法律禁止性规定，但并不影响其与发包人订立的建设工程施工合同的效力，因此，发包人不能突破合同相对性原则直接与实际施工人结算工程价款，还应与其合同相对方即承包人结算工程价款。 笔者认为，不能将转包视为合同的转让即合同权利义务的概括转移。因为，合同转让后，转让人（承包人）即退出原合同关系，受让人（转承包人）取代转让人原合同地位，承继原合同的权利 义务，与发包人形成了施工合同法律关系，根据《合同法》第 88 条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利 【tips 】本文由李雪梅老师精心编整知识点之一，值得学习！下载后此处可编辑删除！ 和义务一并转让给第三人。”承包人转包建设工程并未征得发包 人同意，并且转包建设工程是一种严重的违法行为，因此转包工 程不能产生转让合同的法律效力。况且，实践中实际施工人仍然 以转包人的名义施工，而且大多数转包人在施工过程中实施一定 程度的管理、协调配合等工作，因此，司法实践