刑法总论（全套课件217P）.ppt

【漏罪】 §70：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。【先并后减】 【新罪】 §71：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。【先减后并】 七、附论-1：牵连犯 §399.4：司法人员受贿+渎职【从一重】 §229.2：中介人员索贿/受贿+伪造证明文件【加重犯】 §198.2：制造保险事故+保险诈骗【数罪并罚】 §307-1.3：司法工作人员利用职权，与他人共同实施前两款行为的（虚假诉讼/诉讼诈骗），从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。（修9草）【从一重重处断】 七、附论-1：牵连犯 检讨：我国关于“牵连犯”的处理非常混乱。 对策1：目前情况下，除了法律特别规定情形外，还不能完全取消牵连犯的概念，但是应该严格解释牵连犯的适用，对于复合行为仅在具有常规牵连关系的情况下可整体评价为一行为（伪造罪+诈骗罪），论以一罪。 对策2：未来，如果对于目的犯合理界定（如伪造罪），对特殊情形辅之以特别规定，可以取消牵连犯的概念。 七、附论-2：形式结合犯 §239.2：绑架+杀人=绑架【加重犯】 §240.1：拐卖+强奸/强迫卖淫/伤害=拐卖【加重犯】 §229.2：中介索贿/受贿+伪造文书=伪造文书【加重犯】 外国：形式结合犯的目的是加重处罚，独立规定。 我国对于形式结合犯滥用，与其他罪责程度不同的加重情节混合规定，导致罪刑不均衡，法官恣意。突出体现于“拐卖罪”。 §240：拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产： (一)拐卖妇女、儿童集团的首要分子; (二)拐卖妇女、儿童三人以上的; (三)奸淫被拐卖的妇女的; (四)诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的; (五)以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的; (六)以出卖为目的，偷盗婴幼儿的; (七)造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的; (八)将妇女、儿童卖往境外的。 拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。 七、附论-3：连续犯 §89.1后：犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。 高度个人专属性法益：“多人/多次” 强奸236：多人、多次 拐卖240：多人 强迫卖淫358：多人、多次 抢劫263：多次？ 非高度个人专属性法益：“多次/累计” 逃税201；走私153；贪污383； 走私/贩卖/运输/制造毒品347； 盗窃264；盗古墓328 参加聚众淫乱301.1；组织偷渡318；运送偷渡321； 聚众斗殴292；寻衅滋事293； 敲诈274？ 抢夺267[修9草] 七、附论-3：连续犯 检讨：除了法律明文规定的“多次”，实务（司法解释）也广泛适用“多次/累加”原则。总之，我国连续犯的概念非常宽泛。 不要求同一犯意。 不要求时空紧密性。 不排除不同法益主体之高度个人专属性法益。 只要求同种行为即可。 对策：对于高度个人专属性法益犯罪务必严格解释。 七、附论-4:我国刑法“包括一罪”之争议法条例举 §256[破坏选举罪]:在选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人员时，以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等手段破坏选举或者妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利。 暴力·威胁·欺骗（选民）：个人法益→国家法益 暴力·威胁（代表）：个人法益→国家法益 暴力·威胁（扰乱选举秩序）：国家法益 贿赂（选民）：国家法益 伪造选举文件/虚报票数：国家法益 15 PART 刑罚论 Click here to add your title （二）教唆犯之既未遂 1.本罪既遂（教唆既遂） 2.本罪未遂（教唆未遂） 3.教唆行为已完成但本罪尚未着手（未遂教唆）：不罚 （1）未萌生犯意（失败之教唆） （2）萌生犯意但尚未着手（无效之教唆） ?本罪预备的教唆犯 4.教唆行为尚未完成：不罚 ?§29-2 （三）教唆犯之过剩与错误 1.过剩行为：仅正犯单独负责 2.加重结果 3.打击错误：限制从属 4.客体错误？“个化理论” 5.禁止错误：教唆犯与正犯各自独立判断 七、帮助犯 （一）帮助犯之成立要件 1.帮助行为 精神/物质；作为/不作为；事