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刑法论文获奖范文 浅谈企业网络销售公益彩票行为的刑法定性 摘要：我国目前有大量企业开展了互联网福利彩票、体育彩票的销售业务，这些企业中绝大多数并没有取得相关行政部门的授权，实质上是处于“无证经营”的状态。由于刑法是各部门法的保障法，明确此类具有行政违法性行为的刑法性质就成为刑法无法回避的问题。从刑事违法性和实质违法性两方面综合考虑，不宜将此类行为认定为非法经营罪。 关键词：网络销售;公益彩票;刑法;非法经营罪 通过网络进行彩票销售已经成为当今社会的普遍现象，这其中，既有合法公益彩票，也有国家明令禁止的私彩和境外彩票。企业借助互联网销售私彩和境外彩票的行为无疑会触犯刑法的相关规定，可能构成的相应犯罪，在此不做重点论述。本文主要对企业通过网络销售公益彩票行为的刑法定性问题展开讨论。 一、公益彩票网络销售的现状及其存在的问题 我国财政部在2021年制定的《互联网销售彩票管理暂行办法》以下简称《暂行办法》中第一次肯定了可以通过互联网销售公益彩票，但同时设立了此种销售方式的行政许可制度。然而，截止到目前，财政部只在2021年批准了国家体育总局体育彩票管理中心委托中体彩彩票运营管理有限公司、深圳市易迅天空网络技术有限公司试点进行互联网代理销售体育彩票业务。2021年，中国福利彩票发行管理中心更是直接发表声明：“没有授权任何单位和个人开展互联网销售福利彩票业务，也没有与任何单位合作开展互联网销售福利彩票业务。”然而现实情况是，除了财政部授权试点的两家公司外，还有大量其他企业，如阿里巴巴集团、新浪、网易、腾讯等，在公开进行互联网公益彩票销售，这些企业均存在行为主体资格欠缺的问题。依据目前行政法规、部门规章的相关规定，企业通过互联网销售公益彩票行为属于行政违法行为自无疑问。 国务院《彩票管理条例》以下简称《条例》第38条规定，擅自销售彩票，构成犯罪的，应当追究刑事责任。同时，2021年最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以下简称《解释》第6条又明确指出：擅自销售彩票，构成犯罪的，根据非法经营罪第4项的规定，定罪处罚。鉴于刑法具有保障各部门法实施的性质，能否以非法经营罪对此类行为进行规制就成了一个亟须解决的问题。 二、网络销售公益彩票行为性质分析 从事网络公益彩票销售的企业由于自身不能出具彩票，往往采取私下同有权销售者合作，通过企业网络平台接受彩民投注信息和资金，再将投注信息和资金实时转给有权销售者，由后者出具彩票，最后按销售额的一定比例取得有权销售者“返点”分成的方式来进行彩票销售。此外，逻辑上还存在企业不同任何有权销售者合作，单纯接受彩民投注，进行销售的方式。但是由于我国公益彩票售价都具有透明性、固定性，以此种方式进行销售，企业的利润来源就存在问题，故此种销售方式在实际中十分罕见。因此，实际中企业的销售行为主要只有两种具体表现形式：其一，企业同地方彩票销售中心签订协议，网络销售彩票;其二，企业同地方彩票代销者签订协议，网络销售彩票。 一同地方彩票销售机构合作销售行为的刑法性质 我国刑法规定的非法经营罪状要求行为“违反国家规定”，同时《刑法》第96条明确指出：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和规定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”最高人民法院2021年《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中更明确指出：“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。 以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：1有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;2经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;3在国务院公报上公开发布。各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题逐级向最高人民法院请示。 显然《暂行办法》本身只是财政部门的部门规章，并不包括在《刑法》第96条所述范围之内，单纯对部门规章的违反不足以满足非法经营罪的犯罪构成。二如果要以刑法第225条第4项的规定，追究企业的刑事责任，必须还要证明该类行为违反了《条例》本身。认定企业违反《条例》的可能性路径主要存在两条：第一，虽然《条例》本身并没有对网络销售行为做出明确的规定，但是《条例》第5条已经指出财政部负责全国彩票发行、销售的监督管理工作，财政部据此