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关于律师的河南省高级职称论文 律师制度的引进与得失 引言：中国古代并无现代司法意义上的律师。这一舶来的制度是清末司法改革的一部分，也是作为法律移植的成果进入中国的。然而，律师制度移植的过程却并不顺利，施行的效果也差强人意。究其原因，其一，律师制度与中国当时的法律体系并不协调、适应。第二，律师制度与中国传统的法律因素、社会习惯发生了剧烈碰撞。 一、移植的背景 中国古代并没有法律意义上的“律师”称谓。“律师”这一语词原为宗教术语，佛教将熟知戒律、并能向人解说者称为“律师”，如《涅磐经·金刚身品》所言：“能否佛法所作，善能解说，是名律师。” 道教则将“律师”一词指称其修行的品号，《唐六典·祠部郎中》中曰：“道家修行有三号，其一曰法师，其二曰威仪师，其三曰律师。”法律意义上的“律师”一词由其本意引申而来，律为法律的代称，师指具有专门知识与技能的人。“律师”则指“熟知法律、善能解说法律，并且能为诉讼当事人和社会提供法律援助的专业人员。” “律师”这一称谓进入法律领域并专指特定的法律职业，是清末才出现的景况。 中国古代虽无作为法律术语的“律师”称谓，却存在着与“律师”相似的从事法律职业的群体，即讼师。讼师的出现是基于社会本身发展的需要。统治阶级成员因为身份高贵，不能亲自参与法庭的诉讼过程，于是需要代理人为其出庭。早在奴隶社会，《周礼》中就已经出现了相关内容的记载，《周礼·秋官·小司寇》曰：“凡命夫、命妇不躬坐狱讼。”《周礼疏》对此解释说：“古者取囚要辞皆对坐，冶狱之吏皆有威严;恐狱吏亵，故不使命夫命妇亲坐。若取辞之时，不得不坐，当使其属或子弟代坐也。”《左传·僖公二十八年》中记载了春秋时期元咺指控卫侯杀人的一个案例，卫侯指派士荣、鍼庄子、宁武子为其辩护，杨鸿烈先生对此评价说：“士荣必熟刑法者，惟其熟刑法也，故可以为大士;惟其有为大士之才也，故使与元咺相质证，则犹今列国于讼时之用律师也。” 此案例中的士荣等人就身份而言，与代理人就极其相似，可见类似代理人的角色在春秋时期便已出现。郑国大夫邓析更被认为是中国古代讼师的开创者。邓析“操两可之说，设无穷之词”， 且“持之有故，言之成理”， 《吕氏春秋》对其代人诉讼的行为记载曰：“与民之有狱者约，大狱一衣，小狱襦裤。” 邓析精通法律，而且收取报酬代人诉讼，他的活动颇有点古代律师的味道， 也被称为中国最早的讼师。 需要说明的是，尽管讼师的出现由来已久，但其主要目的只是应付贵族参与诉讼的需要，因此“实际上只是贵族官吏特权制度的一种体现而已”。 以维护封建贵族和官吏特权为目的的诉讼代理活动并未基于平民阶层。宋朝以后，伴随着商品经济的繁荣，民间“好讼”之风盛行，于是一种专门教人打官司的学问与职业便应运而生，这便是讼学与讼师。宋朝官方机构虽未公开承认讼师的合法性与正当性，但却在一定程度上认可了讼学及其民间机构的活动，这是此前不曾有，此后亦罕见的。 但是，讼师的性质本身决定了其不可能被传统社会所承认。中国古代社会信奉天人合一的理念，这种和谐观念演化为具体的原则就是无讼。根据天人合一的理论，任何“兴讼”的行为都是打破和谐理念的失礼行为。于是，法律的适用变成了教化加儆戒，无讼的理想化而为息讼的努力。 这一思想对传统社会和普通民众的直接影响便是根深蒂固的畏讼、厌讼乃至贱讼观念。而在这一观念的支配下，讼师群体备受歧视与压制。历代法律都对讼师活动加以限制与排斥。《唐律疏议·斗讼》中就规定：“诸为人作辞牒，加增其状，不如所告者，笞五十。若加增罪重，减诬告一等。”明朝法律的规定更为严厉，《大明律·集解附例·诉讼》规定：“凡教唆词讼及为人作词状，增减情罪诬告人者，与犯人同罪。”清朝则沿袭明律，《大清律例·诉讼》中正式引进了“讼师”名称，并加以规定与限制。在无讼、贱讼思想的指引下，讼师的地位可想而知，他们既非专职，也无固定职业场所，多数人的身份为赋闲官员或失意文人。讼师缺乏认同与支持，而其从事的代理活动也无法得到充分发展，更不可能萌芽出近代意义上的律师制度。因此，近代意义上的律师职业在中国古代社会缺乏赖以萌生的社会条件。另外，中国古代行政、司法合一的审判体制也是律师制度缺位的重要原因。在行政、司法合一的体制下，审判程序是按照行政原理设计的，当事人在诉讼中的活动主要是形成供状陈述情节和招状表示认罪。招供的过程实际上并不是事实认定的过程，而只是通过结论必须由被告自己承认这一制度设定来防止专断。在这一程序中，证据是在促使被告认罪这一意义上使用的。因此，“司法官不必受复杂的证据法的限制，当事人对法律的援引和解释也没有发言权，法律适用完全取决于司法官的意志，而不必经过法庭争辩，因此律师也就没有必要设置。” 二、制度引进的争议 律师制度在中国古代社会缺乏赖以萌生的社会