张明楷教授谈侵犯财产罪中的若干疑难问题(同名13237).docx

张明楷教授谈侵犯财产罪中的 若干疑难问题（同名13237） 司考刑法命题人一张明楷教授谈侵犯财产罪中的若干疑难问题[前世出 家人 发表于 2007-3-12 20:40:00] 商品窃冋。按照所有权说，卖方的行为没有侵害他人的财产所有权，只是取 回了自己所有的财物，因而不构成盗窃罪。这一结论难以令人接受。再如， 甲将自己的摩托车借给乙后，又从乙处倫回来，并接受乙的“赔偿”.根据 所有权说，甲的行为不成立盗窃罪。这也不合适。其次，根据所有权说，对 于盗窃或者抢劫他人占有的违禁品、赌资、用于犯罪的财物等的行为，难以 认定为盗窃罪或抢劫罪。因为这种行为没有侵犯占有者的所有权。通说常常 认为这种行为侵犯了国家的财产所有权，但事实上并非如此。根据民法原理, 在国家应当没收而还没有没收的情况下，国家对应当没收之物实际上并没有 所有权。 笔者认为，财产犯的客体首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通 过法定程序恢复应有状态的占有；但在相对于本权者的情况下，如果这种占 有没有与本权者相对抗的合理理由，相对于本权者恢复权利的行为而言，则 不是财产犯的客体。这里的“财产所有权”可以根据民法的规定来确定，即 包括财产的占有权、使用权、收益权与处分权，而且将其作为整体来理解和 把握。“本权”包括合法占有财物的权利（他物权）以及债权：在合法占有 财物的情况下，占有者虽然享有占有的权利，却没有其他权利尤其没有处分 权，否则就是享有所有权了。“需要通过法定程序恢复应有状态”既包括根 据法律与事实，通过法定程序恢复原状，也包括通过法定程序形成合法状态。 前者如甲盗窃了乙的财物后，在不符合自救行为的条件下，需要通过法定程 序将甲所盗窃的财物返还给乙；甲对所盗窃财物的占有，就是需要通过法定 程序恢复原状的占有。后者如甲盗窃了乙持有的海洛因，由于对于海洛因不 存在返还与收归国有的问题，故需要通过法定程序销毁海洛因：甲对海洛因 品的占有，就是需要通过法定程序形成合法状态的占有。这里的“占有”包 括事实上的支配与法律上的支配；事实上的支配不仅包括物理支配范围内的 支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。但是，当某人对 财物的不合理占有不能与本权者恢复权利的行为相对抗，则不是财产罪的保 护客体。例如，甲盗窃了乙的手提电脑，乙采取威胁手段迫使甲返还该电脑 的，不成立敲诈勒索罪。但乙采取威胁手段迫使甲提供其他财物的，仍然可 能成立敲诈勒索罪。釆取上述观点的理由如下， 随着社会的发展，财产关系日益复杂化，所有权与经营权相分离的 现象普遍存在。首先，股份公司中，所有人对其所有物的支配权，转化为仅 对财产价值形态享有收益权为主的股权。其次，物权与债权相互交融，二者 界限日益模糊。最后，信托业蓬勃发展，而受托人、信托人、受益第三人对 有关财产享有何种权利则不甚明了。在如此复杂的财产关系面前，不能仅以 所有权作为财产犯的法益，而应当将所有权以外的一些利益也作为法益予以 保护。 保护财产所有权的前提，是有效地保护对财物的占有本身。这是因 为，对于所有人来说，虽然占有本身并不是最终目的，但它是所有人行使其 他权能的前提，没有这个前提，便无所谓使用、收益和处分。另一方面，作 为所有权的一项权能，占有可以通过一定方式转移给非所有人。当占有依照 法律规定或所有人的意思与所有人相分离时，非所有人便获得了相对独立的 占有权。这种他主的合法占有，也不是以单纯占有为目的，同样是为了使用、 收益。所以，无论是对于所有人本人而言，还是对非所有人而言，占有都是 实现其他权能的前提。既然如此，对占有本身就必须进行保护，否则必然造 成财产关系的混乱。然而，为了保护基于正当合法理由的占有，其前提是有 必要保护占有本身。将需要通过法定程序恢复应有状态的占有作为刑法保护 的客体，实际上才更有利于保护财产所有权。 本文的观点可能导致这样的现象：在民法上属于非法占有，而刑法 却予以保护。然而，在民法上，非法占有确实不受到保护，但这在民法上只 是意味着应当通过法律程序恢复应有状态，而不是说“因为行为人非法占有 他人财物，所以该占有本身不受法律保护” o诚然，在与所有人相对抗的意 义上说，行为人的占有确实是非法的，但相对于其他人而言，这种占有本身 就是受法律保护的，即法律不允许他人任意侵害行为人非法占有的财物。也 就是说，所谓民法不保护非法占有，意味着应当根据民法将财物返还给所有 权人；而刑法保护这种占有，意味着他人不得随意侵害该占有。 根据本文的观点，司法实践上的一些难题可以得到解决。例如，当自 己所有的财物由他人占有时，行为人盗窃他人占有的该财物的，成立盗窃罪。 盗窃、抢夺或者抢劫他人占有的违禁品、赌资或者用于犯罪的财物等的行为, 应认定为盗窃罪、抢夺或抢劫罪。行为人（甲）以欺诈方法从盗窃犯人（乙） 那里骗取