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论民事习惯的法律地位及其立法思考 中国一向被视为缺少民法传统的国家，而且我们也可以看到中国几千年封建社会之中，没有制定过一部专门的民法典，甚至关于民事方面的法律也十分有限。然而，整个社会依然有条不紊地运转着，甚至到了清朝中期，西方学者仍然认为中国社会的有序性明显胜过西方社会。据学者考察，“礼”的泛化和各种民事习惯在其中发挥着不可估量的作用。可是时至今日，虽然有少数学者在大力呼吁本土资源的重要性，亦有少数学者强调“法律移植”应同时注重对母体的改造，但主流的民法学者似乎对民事习惯仍未产生兴趣，现今的民法典草案也显示出对民事习惯的忽视。本文试图论述民事习惯的法律地位，进而探讨民事习惯在民法典中的应有位置。 一、民事习惯的概念及其法律地位 (一)习惯与习惯法的概念考察 习惯最通常的含义是指：在长时间里逐渐养成的，一时不容易改变的行为、倾向或社会风尚。显然这里的习惯是广义上的习惯，以这种定义来作为法学研究的基础显得过于宽泛，而且“清早起床要刷牙”这样的“习惯”对于法学来说也许意义不大。因此，从法学的角度来界定习惯时必须对其外延作出一定的限制。 习惯相对于行为人来说确实是一种长时间的反复的行为，因此从行为的角度来定义习惯是有一定意义的。但是法学作为一门研究人类行为规则的学科，更注重的是规范性。事实上，对于所有的社会规范来说，规范性是其内在属性，行为是其外在的规范对象，行为和规范性是内外里表的关系。故如果从行为的角度，而不是从规范的层面来研究道德、宗教、习俗等社会规范，对法学研究的借鉴意义并不大。习惯为社会主体提供一定的行为模式本身就说明它具有规范性，而从外界来观察，其确实是指导社会主体行为方式的规范，虽然社会主体可能并没有认识到规范的存在，而只是盲从。因此，从法学的角度可以将习惯定义为：“习惯是社会生活中，长期实践而形成的为人类共同信守的规则。” 关于习惯法的定义，学界认识不一，观点甚多，依其要旨大致可以分为三类： 1、习惯法是国家认可的法。《中国大百科全书·法学卷》将习惯法定义为：“习惯法是指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。”孙国华先生认为：“习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义上的法。” 以上观点都将习惯法界定为国家法，是与国家制定法并行的另一种国家法即国家认可的法。必须澄清的是，国家将习惯认可为法与国家将习惯认可为法的渊源是不同的。习惯法是国家认可的习惯，其本身的含义应该是指国家将习惯融入到具体法律制度之中去，而不是承认习惯的法律渊源地位。 2、习惯法就是传统的习惯规范。这种观点将习惯法与习惯混为一谈。习惯与习惯法当然有所区别。本人认为其最大不同在于其规范效力或实效，即在实践中习惯法更接近法，或被民事主体确信为法，比起习惯来其规范性更强，也更容易得到遵守。习惯法与习惯的另一个不同之处是梁治平先生所指出的，习惯法在划分权利、义务方面具有较大的确定性，而习惯则不具有这方面的功能。因此认为习惯法就是传统的习惯规范是不妥的。 3、习惯法是一种介于习惯与国家法之间的民间有强制性的行为规范。这种观点既未将习惯与习惯法混为一谈，也没有把习惯法看作是专属于国家的范畴，较为合理。根据这种观点，有学者将习惯法定义为：习惯法是独立于国家法之外的，由一定民间社会组织或群体在长期的生产生活中自然形成或明文约定的，体现民间社会组织或群体成员意志和利益的，由获得民间社会组织或群体认可的社会物质力量保障其实施的普遍性行为规范的总合。本人赞同这种定义。 (二)对“习惯法是指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯”的批判 1、“法律”不应成为专属于国家的范畴 将习惯法定义为国家认可的法，这显然受到了近代分析实证主义法学的影响，使我们习惯于将“法律”视为专属于“国家”的范畴。但那些支配着中国人漫长生活的习惯，尽管它们在大多数时候与“国家”无关，却明确地规范着人们之间的权利义务关系，无疑它们已经具备了法的内在特征。同时，由于得到社会的认可并反复适用是法的外在形式特征，因而其显然是特定社会用以调整人们权利义务关系、可反复适用的、并由获得社会认可的物质力量来保障实施的普遍性行为规范。 分析实证主义法学派将法认定为专属于国家的范畴，基于这样一种考虑，法的实施需要有国家强制力作为后盾，法的效力主要体现在国家的强制力上。可是，他们似乎忽略了一点，任何法律要得到实施，都必须首先完成一个过程，即将法律内化为一种信仰。也就是说，法律实施的主要过程是人们对法律进行理解，形成一定的内心意思，进而指导人们的行为。由此可见，法律的实施主要是人们的自主行为，而不是依靠国家的强制力。可以想象，一部需要完全依靠国家强制力来实施的法律，其实施需要花费多大的代价和成本