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论根本违约制度的重构 论根本违约制度的重构 2021.12 论根本违约制度的重构 430062） （湖北大学政法与公共管理学院 根本违约制度是一项重要的合同法律制度。它在世界多国立法中都有运用。但目前关于根本违约制度的具体构 成要件，各国和有关的国际条约的立法都各不一样。本文通过对各立法例的分析，尝试性地给出了根本违约制度的新的构成模式。 关键词根本违约中图分类号：D923.6 文章编号：1009-0592(2021)12-075-02 的要素，因而是主观性的；“重大”违约则是对违约后果的描述，判断违约是否重大，必须考察违约给对方所造成的实际损害的大小，因而是客观的。②可以说美国合同法中的“重大违约”克 服了早期英国普通法理论的“条款主义”的弊端，它以一种客观的标准来考察根本违约，具有强烈的实质主义性格，而抛弃了形式主义之色彩。 （二）大陆法系。在法国，法院在判断是否允许非违约方解除合同时，依据的是违约方是否有过错和不履行义务的性质的严重性，往往将债权人不履行义务的行为严重程度作为合同解除的一个重要的判断标准。但是法官在判断违约是否严重时没有一个统一的明确的标准和概念，这使得法官在实践中较难操作。德国对于违约的严重程度虽然没有给出一个统一的标准，但值得注意的是，当因一方的原因致部分给付不能、给付迟延或不完全给付时，如果“合同的履行对于对方无利益”，对方得解除合同。此处所谓“无利益”，是指受害方已无法获得订立 ③合同所期待获得的利益。学界普遍认为德国法此一概念与英美法中的“根本违约”或“重大违约”颇为相似，只是其内容及适 一般而言，一个合同成立生效后，当事人应按照合同的约定或者法律的规定，全面适当地履行合同义务。然而由于社会生活的不断变化，主客观世界纷繁复杂，在国际货物买卖合同 中违约行为时有发生。而合同的全部意义和终极目的在于履行。因此，通过区分违约不同的严重程度，相应地赋予不同的法律效果，这是违约责任法领域中的一个行之有效的做法①。目前根本违约制度作为一项合同法律制度在现今多国立法中得到了不同程度的运用，《联合国国际货物销售合同公约》（以1980年下简称《公约》）更是将其明确规定为合同解除的重要依据。 一、根本违约制度的法律渊源 （一）英美法系。根本违约这一概念最初出现于英国，亦即1851年出现的Ellen诉Topp案中，而作为一项法律制度，则是由英国法院的两个判例确定下来的。19世纪的英国普通法就根据合同条款的地位分为“条件条款”“和担保条款”两类：条件条款是指合同中处于重要地位的根本性条款，构成了合同的基本条款，而担保条款则是在合同中居于次要的地位的附属性条款，它附属于合同的主要意图。当事人违反不同的条款，所要产生的法律后果亦不同。按照英美法学者的一般看法及当时英国普通法的规定，条件和担保的主要区别在于：如果一方当事人违反了条件条款，则构成根本违约，非违约方不仅可以诉请赔偿，而且可以单方解除合同；如果一方当事人违反了担保条款，则不构成根本违约，而以一般违约认定。在一般违约情况下，非违约方仅可以诉请赔偿，而不可以单方解除合同。从根本违约问题的具体判断依据上讲，英国经历了一个从以违反的合同条款性质为依据到以违约及其后果的严重程度为依据的过程。这种做法可以称为“条款主义”。在今天的英国合同法中，判断根本违约是否构成已主要是根据违约及其后果的严重程度来判断。正如学者们指出的那样，根本违约制度步入了“结果主义”阶段。不过在同一法律派别的美国合同法中，却没有使用根本违约的概念，它直接按“结果主义”的原则以违约后果是否严重为标准，将违约划分为重大违约和轻微违约。当一方当事人违约致使另一方订立合同的主要目的难以实现时，为重大违约；否则为轻微违约。尽管“重大违约”与“违反条件”在法律后果上相似，但实际上却代表着两种完全不同的思维方法。“条件”是对合同条款性质的表述，判断某一条款是否属于“条件”，必须考察双方当事人在订立合同时是否把它当作合同 用的范围要做了严格地规定。而亚洲的日本法也没有根本违 约制度的规定。不过对严重违约责任的规定方式及内容，日本法与德国法几乎如出一辙。 （三）国际立法例。作为国际条约立法的典型，联合国国际货物销售合同公约（以下简称《公约》）第25条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”从公约的这一界定中可以看出来，它的依据转向的是违约所致损害的程度，即它是否实际上剥夺了非违