中国古代法学的死亡与再生——关于中国法学近代化的一点思考.pdf

三一文库（ ）/ 演讲致辞 / 演讲稿 中国古代法学的死亡与再生——关 于中国法学近代化的一点思考 法学近代化是自中世纪后期开始的波及整个世界的一场法学变 革和进化运动，其内涵是指法学的（自由）资本主义化，即法学 作为一门学术， 具有了自由资本主义时代的发展水平和特点。 就 世界范围而言， 法学的近代化呈现出两种模式： 一种是源自本国 经济、政治、法律以及文化发展的内在要求而导致的法学近代化， 如英国、法国、德国等西方国家，这被称为“原生性”或“自发 性”的模式；另一种则是在外力压迫下，通过大量引进、移植西 方发达国家的法律和法学而实现的法学近代化， 如日本、 中国和 印度等，这被称为“派生性”或“继受性”的模式。关于世界主 要国家法学近代化的过程、标志、特点以及内在规律等问题，笔 者将有专论涉及， 故本文重点对中国的法学近代化谈点看法， 以 求教于学界同仁。 一 笔者认为，中国的法学近代化不仅与原生性国家如英、法、 德等国不同， 也与印度和日本等派生性国家有巨大的差别， 呈现 出一种非常特殊的形态。这种特殊的形态，笔者称之为“中国古 代法学的死亡与再生”。 所谓“死亡”，对自然界的生物而言，一般是指“失去其生 命”，人、动物等的死亡均是如此；对人类社会中的组织机构、 制度原则、风俗习惯、意识形态和学术文化等而言，是指“失去 其存续下去的价值”，从而退出历史舞台，不再发挥作用。法学 作为学术文化的一种，其死亡当然与自然界的生物的死亡不同。 它既不会在外形上完全灭失， 因为它的载体如书籍、 文献及碑石、 铸鼎等还会保存下来， 也不会马上退出人类历史的舞台， 因为它 的观点、 概念和思想等还会在人们的头脑中存留若干时间。 但它 与自然界的生物的死亡也有相同之处： 即死亡在一定意义上并不 是绝对的， 任何生物体或社会组织体以及学术文化形态， 在它的 形体死亡之前，都会将其基因传下来，如人和动物死亡之前，已 通过生育将其基因通过后代传了下来； 旧的组织机构和学术文化 等在消亡之前， 也都有一些成分传给代之而起的新的组织机构和 学术文化等。惟此，自然界才能生生不息，人类社会也才能延续 发展。就世界法和法学的发展而言，说某一法学传统死亡、某一 法学传统留存下来， 都仅仅是指其程度和范围的不同， 而不是说 其性质的区别， 因为到目前为止， 我们还没有发现一种对后世没 有任何影响的法和法学传统。①因此，这里所说的死亡，与佛教 中的“涅槃”（彻底死亡）是不同的。②就法的发展而言，说某 一法学传统保留了下来， 某一法学传统消亡了， 主要是指前者的 主体部分影响了后世法和法学的发展， 而后者只有个别成分和要 素为后世的法和法学所吸收。本文所说的中国古代法学的死亡， 指的就是后一种情况。 弄清了上述中国古代法学“死亡”的含义，我们就可以进一 步明白中国古代法学“再生”的内涵。在近代中国社会的剧烈变 化中，中国古代法学的主体部分已经不适应社会的发展要求而必 然地趋于消亡， 但它的某些要素和成分， 借助传入中国的近代西 方法和法学的形式和内容， 得以生存和延续下来， 并成为新建的