合同的风险与防范.pptx

合同的风险与防范;北京瑾瑞律师事务所是一家专业从事商事法律服务的律师事务所,长期为国家电监会、国家建设部等政府部门以及中国国电集团公司等中央和地方大型企业提供法律服务。本所法律服务的业务范围包括：对外投资及并购重组、基础设施及能源项目开发建设、货物贸易与技术引进、项目融资及保险、证券和资本市场、外商投资并购、招投标、境外投资与国际工程承包等商事法律事务和争议解决 。; 一、合同的法律概念和四个原则;基本概念;（一）平等原则;（二）自愿原则;（三）公平原则;（四）诚实信用原则; 二、订立合同之前应如何防范风险;（一）对方的真实性;（二）对方的履约能力;（三）对方的商业信誉;（四）对方的权利范围;（五）合同订立的形式;三、订立合同时应当如何防范风险;（一）对以下的九项条款应当具有风险意识：;2、标的物的描述； 如：对铁矿粉描述，铁、硫等矿物质的含量，水分的含量，出产地等。 案例：天津高院二审案，其中涉及公安机关的笔录、退货协议。 ;3、质量标准、异议期 采购方应当详细约定所要求的质量标准，不要用“国家标准、行业标准”等，应当详细具体的约定如参数等； 约定检测方法及检测方，如果收货方有实验室，也可以约定供货方认可收货方的检测结论； 注意： 提出质量异议的方式，应当使用书面方式，禁止使用口头、传真、电话等，不易取证的方法。 提出质量异议的时间，案例：广东茂名某公司与陕西某饮料公司设备款欠款纠纷，涉及质监局鉴定报告的证明力。 ;4、价款的给付时间 定金，是债权的担保，可以收回也可以作为预付款 订金，是预付款 预付款，是一种信任，风险最大，最易产生纠纷 建议： 分阶段给付，与合同的履行情况挂钩 如：某航天公司与某股份公司工程款纠纷，涉及隐蔽工程的检测和付款;5、履行方式 以买卖合同为例： 买方自己提货，风险随即转移； 卖方送货，风险至买方收货时转移。 案例： 鞍山铁西区法院审理的棉纱欠款纠纷，收货人签字的效力问题； 某石化公司与某贸易公司石脑油欠款纠纷，卖方送至第三方，双方没有书面合同，庭审时又出现了“第三人”，该案需要证据链。;6、保密条款 风险： 对方的法人行为，易于取证，重点在于与违约条款相呼应即可； 对方员工的个人行为，对于侵权人的身份难于取证，重点在于合同条款的缜密性； 自己员工的职务行为，应当以劳动合同予以约束 案例：某电力研究所的劳动争议案;7、担保条款 适用于《担保法》及相关司法解释 保证方式： 一般保证：保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 连带责任保证：债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 案例：某加油站的贷款担保，宝鸡某公司的担保后果;8、违约责任 《合同法》114条，其中约定的方式，可以约定一个具体数字，也可以是一种计算方法；禁止出现“承担全部损失”的表达方式，否则造成的后果是举证困难。 违约责任包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等 案例：最高院申诉案，双倍返还定金后，就不再适用继续履行 违约金的增减，案例:某燃气公司副总与某度假公司合同纠纷案，双方约定已支付的费用是违约金。注意：法官对《合同法》第114条第二款及契约自由的理解。 ;9、争议的解决方法 解决的方法可以约定，选择仲裁或诉讼； 注意: 级别管辖、专属管辖、地域管辖 仲裁与诉讼的优缺点： A、成本不同； B、仲裁是一局，诉讼是二审，且可以申诉； C、仲裁员与法官判案实践性的强弱。; （二）订立时应当注意的五种无效合同;2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 案例：山西煤层气买卖合同 3、以合法形式掩盖非法目的； 如：名为联营实为借贷，其中的保底条款，违背了共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和债权人的合法权益。为此最高院出台了相关司法解释。 如：企业间的拆借，返还本金，利息予以收缴。;4、损害社会公共利益； 5、违反法律、行政法规的强制性规定。 如：涉及《立法法》 法律是全国人大和常委会制定的，如《刑法》、《合同法》、《民事诉讼法》等 行政法规是国务院制定，以国务院令的方式出台。如《医疗事故处理条例》、《国库券管理条例》、《企业债券管理条例》等 案例：某广告公司的行政审批案，某市市政管理委员会出台的管理办法，属于地方部门规章，不能导致合同无效。;（三）订立时应注意的其他风险;四、合同履行过程中风险防范;（一）变更权、撤销权的行使； 案例：北京消协支持的，李某等13人诉北京某假日公司、昆明某度假村的分时度假服务合同。 焦点： 1、撤销权行使的理由，重大误解或显失公平； 2、撤销权消灭，一年时效，不适用中止、中断； 3、是否属于无效合同； 4、选择行使解除权，RCI的书面通知，适