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建筑公司与农民工之间形成劳动关系 的代理词 代理词 尊敬的审判长、各位审判员： 原告王某等因不服阜城县劳动争议仲裁委员会做出的仲裁裁决书，特向你 院提起民事诉讼，请求确认死者刘某与被告的事实劳动关系，并依法判决被告 支付原告工伤赔偿金。 河北嘉实律师事务所接受本案原告王某的委托，指派我二人担任本案的诉 讼代理人，参加本案审判活动。开庭前，我们听取了被代理人的陈述，查阅了 本案案卷材料，进行了必要的调查，对本案案情事实已经基本了解，依据我国 相关法律、法规的规定，现发表以下代理意见，请在合议时予以考虑： 一、死者刘某虽 受雇 于包工头王某，但实际上属于与被申请人某建筑公 司之间建立了事实劳动关系。 建筑业是国民经济支柱产业，又是劳动密集型行业。农民工是建筑劳务市 场的主力。建筑工程领域主要涉及三方主体：施工单位、包工头、农民工。现 实中，施工单位往往不直接联系工人，而是由包工头与施工单位之间形成委托 合同关系，施工单位委托包工头雇佣工人、组织工人施工、向工人发放工资及 支付其他待遇。农民工队伍庞大松散，一些 包工头 随意用工、管理混乱，违 法转嫁经营风险。上世纪 90 年代，根据劳动与社会保障部文件 ( 主要是劳办发 [1995]11 号号及劳办发 [1994]109 号) 、《劳动法》有关规定，建筑行业私人 包工头与其直接招佣的民工属于雇主与雇员关系，基本上按照 谁招用、谁负 责 原则来处理民工责任事宜。但是，这一观点已成为过时的言论。早在 2002 年 7 月 11 日，劳动与社保障部就下发了劳社部函 [2002]108 号《关于废止原 劳动部办公厅关于如何确认临时用工主体两个复函的通知》，正式废止了上述 文件。其后，为治理建筑行业用工制度的混乱局面，进一步保护农民工的合法 权益，我国先后制定了一系列法律法规来确定农民工与施工单位之间系劳动关 系，而非劳务关系或其他法律关系。尤其是 2005 年 5 月 25 日劳动和社会保障 部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》 ( 劳社部发 [2005]12 号) ，该 规章就像黑暗中点亮的明灯，为本来很复杂、很模糊的劳动关系的确认问题提 供了明确的法律依据。 ( 一) 违法分包情况下，用工主体责任理应由发包人某建筑公司承担。 我国现行法律禁止建筑企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自 然人，否则就是违法发包。建设部发出《关于建立和完善劳务分包制度发展建 筑劳务企业的意见》 ( 建市 [2005]131 号) ，明确提出至 2008 年 6 月底，所有 企业进行劳务分包，必须使用有相应资质的劳务企业。禁止将劳务作业分包给 包工头 。依照《建筑法》第 13 条规定，建筑施工企业必须在其经营范围内 承接与其资质等级相适应的工程，《建筑法》和《合同法》均规定了禁止承包 人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，被申请人某建筑公司明 知王某没有相应资质而将工程分包给他，显然是一种违法行为。 在违法分包的情况下，发包人应当依法承担有关用工主体的责任。根据 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》 (2005 年 5 月 25 日 劳社部发 [2005]12 号) 第四款之规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程 ( 业务 ) 或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然 人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。文件中所 称的 招用 一词，本身并非法律术语，不是只有具备招工表的招聘行为才能构 成此处的 招用 。被告在劳动仲裁时提交的加盖公司公章的答辩状中认可：工 人是由王某 召集 、 招来 的，此处的 召集 、 招来 与文件中的 招用 其实 是同样涵义。因此，在某建筑公司将工程违法发包给自然人王某