浅谈渎职犯罪共犯、牵连犯与数罪的认定（十）.docVIP

第 第 PAGE 1 页 共 NUMPAGES 1 页 免责声明：图文来源于网络搜集，版权归原作者所以 若侵犯了您的合法权益，请作者与本上传人联系，我们将及时更正删除。 浅谈渎职犯罪共犯、牵连犯与数罪的认定 我国刑法不仅专章规定国家工作人员受贿犯罪与国家机关工作人员渎职罪，而且规定了非国家工作人员受贿罪与大量国有公司企业人员渎职犯罪。因此，收受贿赂为他人谋取利益涉嫌渎职犯罪的罪数与处断标准问题，是牵涉众多受贿类犯罪与渎职类犯罪且极为复杂的罪数认定难题。刑法实务中存在较多税务人员收受财物利用职务便利为纳税人少征、不征应缴税款、海关人员收受贿赂放纵走私、环保监管人员收受财物严重不负监管责任造成环境污染、商检、检疫人员收受贿赂徇私舞弊伪造检验检疫结果等案例。刑法理论与司法实践对于此类广泛存在的受贿且渎职行为的罪数认定问题远未形成一致意见，有必要进行深入阐释。 一、受贿且渎职行为罪数认定问题的分歧 行为人利用职务便利收受贿赂，为他人谋取利益涉嫌渎职犯罪的，究竟是应当数罪并罚，还是择一重罪处断，刑法理论与实务长期以来一直是众说纷纭。归纳起来共有以下五种意见： 1.法益包容一罪论。根据我国1979年刑法的规定，受贿罪统归于渎职罪项下，不具有独立的罪质特征，立法在犯罪本质层面完全将受贿罪设置为滥用职权的渎职犯罪。这就证明受贿罪与渎职罪两罪在立法沿革上具有相同或者至少是极为相近的法益定位。从更为新近的法益理论进行深入分析，受贿犯罪与渎职犯罪同属职务犯罪，在社会危害性层面的同质性，两罪本质上均属于对信托权益的侵犯，实质上评价的是一个法益，出现犯罪行为竞合时，应当按照重罪定性。 2.牵连犯一罪论。受贿且渎职之间形成目的行为与手段行为的牵连关系，按照牵连犯从一重罪的处断原则，应当以重罪定性。从法律规范现实设置的角度分析，刑法第399条第4款规定司法机关工作人员贪赃枉法实施徇私枉法罪、枉法裁判罪，同时符合受贿罪构成要件的，应当按照重罪定罪处罚，这就从立法层面明确承认了受贿且渎职行为属于牵连犯并应当从一重罪论处的认定规则。 3.法条竞合一罪论。受贿犯罪主体范围包含渎职犯罪，为他人谋取利益要件包含渎职行为要件，受贿犯罪与渎职犯罪形成全部法包容部分法的法条竞合关系，应当从一重罪论处，否则有违禁止重复评价的刑法原理。 4.想象竞合一罪论。受贿犯罪构成要件相对复杂，为他人谋取利益要件同时符合渎职犯罪客观要件，在观念上产生竞合，属于实质一罪，应当根据想象竞合原理从一重罪论处。例如，行为人受贿后又对依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件不予移交，同时符合了受贿罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪构成，符合“一行为数法”的想象竞合犯的罪数形态特征，应当从一重罪论处。 5.实质数罪论。受贿犯罪与渎职犯罪定罪标准不同，属于互为独立的犯罪。受贿与渎职即使存在交织重叠，也应根据犯罪构成的差异使用不同的刑法分则规范进行数罪并罚。此种观点实际上已经成为司法实践的绝对主导意见。例如，1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。从犯罪实质特征的角度分析，挪用公款行为本质上属于渎职罪的犯罪行为体系与罪质范围。受贿且挪用公款行为数罪并罚的定性规则实际上承认了受贿且渎职行为属于实质数罪的观点。2021年《最高人民法院刑事审判第一庭庭长会议关于被告人受贿后徇私舞弊为服刑罪犯减刑、假释的行为应定一罪还是数罪的研究意见》更是明确采纳该种观点，认为受贿后徇私舞弊为服刑犯减刑、假释的行为，同时符合受贿罪和徇私舞弊、减刑假释罪的犯罪构成，应当认定为受贿罪和徇私舞弊减刑、假释罪，实行两罪并罚。受贿罪与徇私舞弊减刑、假释罪的犯罪构成是明显不同的，两罪既非法条竞合关系，也非刑法意义上的牵连关系。受贿兼有徇私舞弊减刑、假释的，同时符合两个罪的构成，应当认定为两个罪。 二、受贿且渎职行为罪数形态观点纷争的评析 受贿且渎职行为不属于牵连犯。受贿行为与渎职行为的结合主要表现为在利用职务上的便利索取或者收受贿赂后滥用职权、玩忽职守。在逻辑上，确实可以认为渎职属于手段受贿属于目的，形成牵连关系。但是，成立刑法上牵连犯的前提是存在事实上的数罪，而且应当是能够单独成立 犯罪的独立数罪，基于数罪之间在犯罪构成上的支配与被支配、服务与被服务的牵连关系，从而形成牵连犯这一特殊的罪数形态。受贿且渎职行为在事实上仅充足一个犯罪构成（受贿犯罪或者渎职犯罪），在行为上没有数罪的事实特征，只是在罪名上牵涉了受贿罪与渎职罪之间的重合特征。并且，否定受贿且渎职行为属于牵连犯，不会造成职务便利要件的重复评价。