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根据建设部工程担保合同示范文本提供履约保函(中英文版) 依据建立部工程担保合同示范文本供应履约保函〔中英文版〕序言原建立部于2005年5月18日发布了一套《工程担保合同示范文本》〔试行〕，至今已过去5年。承包商履约保函作为这套《工程担保合同示范文本》中的一个组成文件，必需由承包商供应给业主。虽然近年来中国承包商向业主供应履约保函已经越来越常见，但建立部【1】《工程担保合同示范文本》中的履约保函好像并没有在本地得到广泛用法。本文着眼于争论建立部该示范承包商履约保函的显著特征，并讨论可能造成国际业主不情愿用法该示范履约保函的缘由。履约保函由承包商供应履约保函给发包人，这是一个在大多数国际建立工程中根深蒂固的传统。履约保函用于担保承包商履行合同义务。履约保函主要由银行、保险公司或者其他金融机构〔“保证人〞〕应承包商〔“托付人〞〕的要求向发包人〔“受益人〞〕出具。中国建立部于2005年5月18日出台了关于印发《工程担保合同示范文本》〔试行〕的通知。依据这个通知，十种示范保证合同文本开头试行。这个通知目前仍旧有效，而各地建立部门也仍在推动这批示范保函的用法。这批示范保函中包括：投标保函承包商履约保函业主支付保函总承包商付款〔分包〕保函总承包商付款〔供货〕保函本文着眼于争论示范履约保函，同时讨论国际投资者在中国的建立工程中不情愿用法该示范履约保函的缘由。这些示范保函的用法并不是强迫性的。尽管中国建立部也并不强迫要求用法建立工程施工合同示范文本，但是一些地方的当地建立部门可能会要求用法建立部的建立合同示范文本或者类似的当地文本。在这种状况下，业主就不得不用法示范文原来保证合同可以胜利申报，从而获得施工答应。由于目前履约保函还不是必需申报的文件，因此其通过也就不受到当地建立部门的干预。示范履约保函中值得留意的要点有：违约保函履约保函分为见索即付/无条件保函和附条件/违约保函两种。见索即付保函类似于备用信誉证：受益人无需证明履约方违约或者条件成就，只要受益人提出要求，担保人就要支付保函数额。因此，无条件履约保函是独立于履约方与受益人之间的主合同的。而违约保函那么要求证明被担保人违背了主合同。也就是说，此时发包人必需证明被担保人违背了主合同项下的义务。因此，违约保函对于建立工程的业主是相对不利的。这些示范文本的共同点是他们都属于违约保函。因此受益人必需要证明被担保人违约。而且假如涉及质量问题，受益人必需供应经过受权的质量检验机构的报告。这个过程可能会很费时，而且可能会使问题冗杂化。担保人也需要一段时间核实证据。除了必需证明违约，受益人还必需证明，由于被担保人对主合同的违约，其蒙受了实际损失。因此，在用法示范履约保函的状况下，受益人必需首先证明违约，其次证明实际损害。从受益人打算向担保人索赔，到担保人打算受益人的索赔是否符合要求，这之间的时间间隔可能特别长，而且缺乏确定性。保函的有效性/保证责任的解除一般来说，履约保函在工程开工或保修期完毕后不久就会失效。示范履约保函也允许各方在保函中写入保证期间在工程开工以后的截止时间。但是示范履约保函中规定，任何对于工程开工日期的协议变更都必需经过担保人的书面同意。这一规定会给业主带来繁重的行政负担。因为在建立工程中，延误是特别常见的现象，而这一规定导致的风险就是履约担保可能在工程开工前已经失效。需要留意的是，其他的示范文本一般都规定，担保人的责任在保证期间届满时〔即保函规定的到期日〕或者在保证期间届满前担保人履行保证责任所支付的金额已经到达保函规定的上限时，担保人的保证责任即解除。而在示范履约保函中那么规定，在出现应解除担保人保证责任的情形时，担保人的保证责任亦解除。而“应解除担保人保证责任的情形〞这一概念的程度和范围是模糊和不确定的。可以说，假如一位业主指示扣除工程建立中的较大局部，从而导致了合同价格的降低，就可能被视为是对于合同条款和条件的重大变更，并因此被认定为符合了“应解除担保人保证责任的情形〞。免责条款示范履约保函明确规定，对于主合同的变更如致使担保方的保证责任加重，需征得担保方书面同意，否那么担保方将不担当加重局部的保证责任。与此相反，国际工程工程中用法的保函通常规定，担保人的责任不因主合同的任何变更而免责。这是因为理论中，变更和时间宽限在建立工程中总是会不断出现，从而转变合同的条款和条件。缺乏法律规定相关法律没有对示范履约保函作出规定。保函是一个单独而独立的责任，不能适用任何主合同所适用的法律。假如受益人和担保人都是中国的主体，那么应适用中国的法律。否那么受益人可能会难以确定有管辖权的法院和管辖法律。争议解决建立工程施工合同往往规定通过仲裁方式解决争端。通过在中国法院诉讼的方式解决争端往往不利于国际投资者。大多数的业主都倾向于用法仲裁，并且应尽可