中国经营者集中申报的常见误区——从判断是否需要申报谈起.docxVIP

中国经营者集中申报的常见误区一一从判断是否需要申报谈起 2020年末中央政治局会议以及2021年两会政府工作 报告中，均提出强化反垄断和防止资本无序扩张，反垄断 已经成为政府工作的重中之重，而经营者集中申报属于反 垄断的主要任务之一。根据国家市场监督管理总局（简称 市监总局〃）公开的数据显示，2019年，中国经营者集中 反垄断申报数量503起，立案数量462起，审结数量465 起，违法事实集中处罚18起；2020年，中国经营者集中 无条件批准数量454起，违法实施集中处罚34起；2021 年至今，中国经营者集中无条件批准数量448起，违法实 施集中处罚69起。在2019年反垄断执法机构合并至市监 总局后，近年来，经营者集中审查工作在加强，表现在申 报数量的增加以及违法实施经营者案件查处数量增加上。 尤其是进入2021年以来，反垄断局对于经营者集中违法 案件的查处呈现批量化的特点，数量相较以往呈现倍数增 近三年违法实施经营者刍 80 70 60 50 40 30 20 10 0 2019年度 2020年度 近三年违法实施经营者多 笔者从主办或者提供法律咨询的收购、重组、投资、 新设合营企业等类型的经营者集中案件中发现，多数的经 营者目前对于是否需要进行经营者集中申报存在认识上 的误区，反垄断局公布的行政处罚案例亦部分透露出查处 的经营者在申报中存在的认识误区。本文主要结合反垄断 查处案例以及笔者在经办数十起经营者集中申报中的实 务经验，围绕是否需要进行经营者集中的申报，总结提炼 出常见的六大误区，并结合较多经营者普遍存在的〃简易 案件很简单〃、不申报后果不严重〃的常见误区予以澄清。 一、判断是否需要进行经营者集中申报的六大误区 （一）营业额未计算特定关联方误以为无需申报 在构成经营者集中的前提下，中国境内关于是否达到 经营者集中申报标准，仅需做单一的营业额判断标准：（1） 参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营 业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者 上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币； （2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的 营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营 者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民 币。对于动辄数十亿的收购案件来说，上述营业额很容易 达到，因此参与集中的经营者的营业额的计算方法是是否 需要申报的关键要素。 1.营业额应当以最终集团合并口径为准 在经办项目过程中，经常有客户对自身的营业额是否 达到了申报标准提出异议，认为参与集中的营业额并没有 达到申报门槛，忽视合并计算整个集团的全部营业额。事 实上，市监总局于2018年9月29日颁发的《关于经营者 集中申报的指导意见（2018年修订）》第六条明确指出了 参与集中的经营者的营业额系指该参与集中的单个经营 者及其特定关联方营业额的合计（扣除相互之间发生的营 业额）。也就是说，在判断经营者的营业额是否达到了申 报门槛前，我们首先需要理清参与集中的经营者的特定关 联方，合并计算各相关主体上一年度的营业额。商务部于 2017年7月11日公布了针对依法对斯维策亚洲私人有限 公司（简称斯维策亚洲）与滨海县滨海港投资开发有限公 司（简称滨海港投资）新设合营企业未依法申报案件的行 政处罚决定。斯维策亚洲与滨海港投资作为合营企业中的 合营方，本身营业额并达到申报门槛，但两者均具有较强 的股东背景。商务部认为马士基集团作为斯维策亚洲的实 际控制人、中国交通建设股份有限公司作为滨海港投资的 控制方之一的实际控制人，系斯维策亚洲与滨海港投资的 关联方，其营业额应当分别合并计算，最终超过了经营者 集中的申报门槛。 类似情况很多，尤其是在涉外合资或者收购的案件中, 交易的惯例是新设SPV或者利用已经存在的SPV （位于香 港或者其他境外区域）作为收购主体或者合营主体，经营 者很容易以SPV并未在中国境内产生营业额为依据认为 无需申报，从而直接实施集中行为。 2.特别应当注意涉及VIE架构的经营者集中营业额 计算 出于各种原因，在很长一段时间的中国经营者集中申 报中，反垄断局对于涉及VIE架构的经营者集中申报都未 予以立案，众多涉及VIE架构的企业也会选择不主动申报。 在2020年4月20日，反垄断局公示了第一起涉及VIE架 构的经营者集中申报案件，〃上海明察哲刚管理咨询有限 公司与环胜信息技术（上海）有限公司新设合营企业案〃， 表明涉及VIE架构的经营者集中正式进入了监管机构的 视野；2020年12月14日，反垄断局公布了 A企业投资 收购银泰商业、T控股企业收购L传媒、丰巢网络收购中 邮智递三起未依法申报案件处罚结果，该三起案件的经营 者均涉及了 VIE架构；2021年2月7日，国务院反垄断 委员会印发了《平台