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民事抗诉申请书 PAGE 1 民事抗诉申请书 法律文书 2021年8月  民事抗诉申请书 申请人(一审被告、二审被上诉人)：张三，男，1947年11月11日生，汉族，住上海市奉贤区****，邮编201400。被申请人(一审原告、二审上诉人)：陈某，男，1965年4月14日生，汉族，住上海市****，邮编200126。提请抗诉请求：请求依法提请抗诉，撤销上海市第一中级人民法院(2011)沪一中民一(民)终字第***号《民事判决书》，由人民法院再审改判，驳回被申请人二审的诉讼请求，支持申请人原一审诉讼请求。提请抗诉的事实与理由申请人张三因不服上海市第一中级人民法院(2011)沪一中民一(民)终字第***号《民事判决书》和上海市高级人民法院(2012)沪高一民一(民)申字第***号《民事裁定书》，特提请抗诉。一、本案的基本事实申请人张三与案外人上海三利生物工程有限公司(三利公司)总经理沈某相熟。2007年9月30日应沈某的要求，用自有产权的房屋为三利公司向被申请人陈某借款60万元提供抵押担保，时间为2007年9月30日至2008年01月30日。后因三利公司偿还所借款项，申请人遂要求被申请人撤销抵押，被申请人拒绝。被申请人向法院起诉，遂涉讼;一审法院判决驳回被申请人的诉讼请求，被申请人上诉至上海市第一中级人民法院，二审法院改判由申请人向被申请人偿还60万元并支付利息等，申请人向上海市高级人民法院申请再审被驳回。二、申诉的主要理由一)原判决认定的基本事实缺乏证据证明1、没有证据证明申请人与被申请人、案外人上海三利生物工程有限公司(以下简称三利公司)之间存在债务转移首先，申请人与被申请人及三利公司之间未达成债务转移的合意。申请人不是三利公司的债务人，故在申请人未明确表示接受的情况下，被申请人与三利公司不得擅自将债务转移给申请人。其次，三利公司与沈某在上海市黄浦区人民法院2011年7月19日审理(2010)黄民二(商)初字第**号案件的庭审中，明确否认存在债权转让与债务转移。因此，认为三利公司已将债务转移给申请人承担只是被申请人单方面的一厢情愿，三方之间根本不构成债务转移，在这种情况下，二审法院仍然认定三方之间构成债务转移系主观臆断，缺乏证据证明。2、申请人与被申请人之间的《抵押借款协议》实为抵押协议而非借款合同。申请人与被申请人虽然于2007年9月30日签订了一份名为《抵押借款协议》的合同，但合同双方主体均没有借贷合意，申请人没有向被申请人借款的主观意愿，被申请人也没有将款项借予申请人的意愿，所谓的“借款”更没有从被申请人处移转至申请人占有使用;该协议的重点在于抵押担保，即申请人用其自有房屋产权对被申请人承担60万元的担保责任，该笔60万元的款项并非申请人向被申请人所借款项，亦非申请人对三利公司所负债务。二审法院在没有证据证明申请人向被申请人实际借款，也没有证据证明申请人对三利公司负有债务并在此基础上将其对被申请人的债务移转给申请人，在这种情况下认定该《抵押借款协议》系三方债务转移下的借款协议，二审法院有主观臆断之嫌。二)有新的证据证明申请人与被申请人、三利公司之间系抵押合同关系经申请人的再三要求，作为与本案有利害关系的三利公司总经理沈某同意作证，证明申请人系为三利公司向被申请人借款提供抵押担保，并非申请人本身向被申请人借款，而且实际上三利公司也未实际收到该笔60万元的借款，因此申请人与被申请人之间是抵押合同关系而非借款合同关系。三)原判决程序严重违法1、原判决应当参加诉讼的当事人未参加诉讼本案中，虽然二审法院认定申请人与被申请人、三利公司之间构成了债务转移，但事实上申请人只是为三利公司向被申请人借款提供抵押担保;但是不管是何种法律关系，三利公司作为具有利害法律关系的一个主体都应当出庭参加诉讼，即使不做被告也应当是第三人，原告没有将其列为第三人的，法院应当依职权将其追加为第三人。然而一、二审法院均没有追加三利公司参加诉讼，致使本案事实认定不清，乃至二审判决错误。2、本案一审二审中申请人一方代理律师代理资格不适格作为申请人一方代理律师的上海市****律师事务所王律师，其在上海市黄浦区人民法院(2010)黄民二(商)初字第***号案件(即本案被申请人陈某与三利公司、沈某之间民间借贷纠纷案)中担任三利公司与沈某的代理律师，而本案申请人与三利公司、沈某之间在这两个案子上是有利益冲突的(若该笔60万元的负债确实是三利公司转移给本案申请人的则应当由本案申请人偿还;若本案申请人仅为三利公司借款提供抵押担保则该偿还责任仍归三利公司)，王律师在本案中应当回避而不应当为本案申请人代理。四)原审判决案由确定错误本案并非民间借贷纠纷而是抵押合同纠纷从《抵押借款协议》字面上看，该合同是借款合同，所产生